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《建設工程司法解釋》第一條中規定，必須招投標而未招投標或者中標無效的，施工合同也隨之無效。但在實踐中出現了先行施工，后進行形式上招投標的現象，這種情況下合同效力如何呢？本文通過案例揭示最高院對此的認定。

裁判要旨

必須招投標的工程項目，當事人約定先行施工，后進行形式上招投標的，建設工程施工合同無效。

案情簡介

一、金龍公司與中扶公司進行協商，確定由中扶公司承包涉案商品房及安置房項目。中扶公司于2012年12月進場施工。依當時規定，該項目屬于必須招投標的建設工程項目。

二、2013年9月與2014年4月，金龍公司分別對涉案項目的兩個標段進行招標，均由中扶公司中標。雙方均認可該招投標程序，僅是為辦理相關證件，從而進行的形式意義上的招投標。

三、2015年5月，金龍公司以中扶公司拖延工期為由，通知中扶公司解除施工合同。隨后中扶公司訴至法院，請求法院確認合同并未解除。金龍公司提出反訴，主張施工合同無效。

四、一審法院與最高院均認為，當事人在招投標前已經進場施工，后僅為辦理相關手續進行了形式招投標，因此屬于未招標的情形，根據《建設工程司法解釋》第一條，合同無效。

裁判要點

本案的爭議焦點是，雙方當事人進行了形式上的招投標，是否還會因《建設工程司法解釋》第一條第三項導致合同無效？最高院認為即使進行了形式上的招投標，合同仍然無效，主要有以下兩點理由：

一、招投標是必須招投標項目合同效力的前提

對于必須要招投標的項目，招投標是簽訂施工合同的前提，只有符合法律規定的中標才會形成合法的建設工程施工合同。而當事人先達成約定并施工，之后才在形式上招投標的，順序上來看就不可能形成有效合同。

二、形式上的招投標不具有法律效力

當事人為辦理手續等目的，進行形式上招投標的，違反了《招標投標法》保護公共利益與安全的目的，以及公開、公平的原則。因此形式上的招投標不屬于有效的招投標活動，不能因此而獲得有效的合同。

實務經驗總結

北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰斗在第一線的專業律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。一、必須招投標的項目，在招投標前不要簽訂合同。雖然在實際工程承包過程中，發包人與承包人經常會在招投標前進行接觸，并可能會達成一定的協議。但是要盡量避免達成過于詳細的約定，否則中標合同可能被認定為無效，造成額外的損失。二、在爭議處理過程中要注意中標效力。處理任何合同糾紛時，都應首先確認合同的效力情況。對于建設工程糾紛而言，則應額外確認中標是否有效，因為中標無效的合同也會隨之無效。

相關法律規定

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

《中華人民共和國招標投標法》

第三條在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

第四條任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。

《中華人民共和國合同法》

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

法院判決

以下為最高法院在裁定書中“本院認為”部分對該問題的論述：

關于案涉建設工程施工合同效力問題。《中華人民共和國招標投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目施工，必須進行招標。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第七條進一步明確了施工單項合同估算價200萬元以上或者施工單項合同估算價雖低于200萬元，但項目總投資額在3000萬元以上關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目進行施工，必須進行招標。德化縣金龍中心城項目包括了總建筑面積71793.34㎡的安置房，工程總造價超過2億元，屬于關系社會公共利益、公眾安全的重大項目，依據上述法律規定，必須進行招標。但金龍公司在未履行公開招標程序的情況下，即確定由中扶公司進場開始墊資施工。后金龍公司雖補辦了招標手續，中扶公司中標，但雙方均確認該招標投標程序僅是為辦理相關證件而進行的形式意義上的招投標。因此，一審法院依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關于建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同應認定無效的規定，認定雙方當事人就案涉工程簽訂的建設工程施工合同及補充協議均無效，并無不當。中扶公司關于案涉工程招投標程序合法，雙方簽訂的建設工程施工合同及補充協議有效的上訴主張，于法無據。

案件來源

最高人民法院，中扶建設有限責任公司、德化金龍置業有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2017）最高法民終766號】

延伸閱讀

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一、借用他人資質的，合同無效

案例一

最高人民法院，四川中頂建設工程有限公司、朱天軍建設工程施工合同糾紛再審民事判決書【（2019）最高法民再329號】認為：

本案中，案涉合同效力的認定基于中頂公司與朱天軍的法律關系。中頂公司依據《掛靠協議》《關于成立中頂公司西寧辦事處的決定》主張其與朱天軍系內部承包關系，朱天軍是案涉工程的具體施工人，并非實際施工人。朱天軍依據《掛靠協議》《工作聯系函》主張與中頂公司系掛靠關系，其為案涉工程的實際施工人。二審法院認為，建筑企業的內部承包關系是指建設工程施工合同中的建筑企業的下屬分支機構或職工承包全部或部分工程施工，建筑企業對其下屬分支機構或職工的工程施工過程及質量等進行監督管理，對外承擔施工合同的權利義務，是建筑企業的一種內部經營方式。借用建筑資質關系是指違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款有關禁止無資質、超資質等級或者以任何形式借用其他建筑企業的名義承攬工程規定的協議，借用雙方不存在隸屬關系，被借用的建筑企業不對借用人的工程施工過程及質量等進行監督管理。因此，中頂公司與朱天軍是內部承包關系還是借用建筑資質關系，應當從《掛靠協議》內容及工程施工過程及質量等監督管理關系的相關事實進行判斷。

本案中，一是從《掛靠協議》內容看，該協議第一條“朱天軍掛靠中頂公司之下，掛靠期間以中頂公司項目經理部名義自主經營、獨立核算、自負盈虧。工程任務自行承攬”、第三條“掛靠期間朱天軍實行大包干施工，包質量，包工期，包安全，包材料采購，包人員與施工組織。施工期間朱天軍必須自覺維護中頂公司的企業信譽，嚴格按照國家現行的施工技術規范和驗收標準以及施工圖紙進行施工，確保工程質量”、第四條“中頂公司向朱天軍提供承接工程任務的公司資質，向朱天軍提供工程報建所需要的有關資料，協助朱天軍辦理工程協議簽訂和辦理工程開發，凡須由施工單位負責交繳的費用和資料等有關費用均由朱天軍負責。中頂公司同時協助朱天軍辦理收付工程款和協助協調與工程管理部門以及建設方的關系”等內容，表明朱天軍借用中頂公司資質承攬工程，并自行組織施工，自籌資金、自主經營、自負盈虧，中頂公司并不承擔技術、質量、經濟責任；且朱天軍先與中頂公司簽訂《掛靠協議》后以中頂公司委托代理人身份與烏蘭縣國土資源局簽訂案涉合同，并非是由中頂公司將先行取得工程承包施工權發包給朱天軍，中頂公司也未提交證據證明朱天軍與其存在隸屬關系，中頂公司主張其與朱天軍系內部承包關系的依據不足。

二是從工程施工過程及質量等監督管理關系看，庭審中，中頂公司認為對案涉工程進行了施工管理，但認可其并無證據證明參與工程施工管理，本案中也并未有體現中頂公司對朱天軍所承包施工的工程過程及質量進行監督管理的其他證據，不符合內部承包的基本特征。

三是從實際履行行為看，《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。案涉工程履行期內，中頂公司向烏蘭縣國土資源局出具的《工作聯系函》中認可案涉工程一直由掛靠在中頂公司的朱天軍與烏蘭縣國土資源局實際聯系并承包本項目；烏蘭縣國土資源局認可朱天軍負責案涉工程施工事宜，包括工程的招投標、合同的簽訂、工程的施工以及工程的結算，并向其多次主張工程款，中頂公司從未向其主張過工程款，可判斷本案實際存在違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定的情形。由上，中頂公司主張其與朱天軍系內部承包關系既未舉證其采取措施、分派人員直接參與工程施工，也未舉證對外直接向烏蘭縣國土資源局承擔合同上的權利和義務，不符合內部承包的基本特征。

根據各方對相關事實的認可，案涉工程實為朱天軍借用有資質的中頂公司的名義與烏蘭縣國土資源局簽訂案涉合同，朱天軍系案涉工程的實際施工人。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定”及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”的規定，案涉合同屬于沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的無效情形，應認定案涉合同無效，一審法院對合同效力認定錯誤，二審法院予以糾正。

案例二

最高人民法院，游尚斌等訴李遠賢公司建設工程施工合同糾紛再審案【(2017)最高法民再297號】認為：

關于該案合同效力應當如何認定的問題。依據《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)第二十六條第二款、第二十八條，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第二百七十二條第二款、第五十二條第五項，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）第一條第一、二項之規定，游尚斌借用華廈恒公司的資質承攬涉案工程，與華廈恒公司簽訂《建設工程承包合同》后，又將涉案工程再轉包給李遠賢，并與李遠賢簽訂《建設工程施工協議》，故游尚斌與華廈恒公司、李遠賢簽訂的《建設工程承包合同》及《建設工程施工協議》均應認定為無效合同。

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二、先施工后招標的，合同無效

案例三

最高人民法院，中國建筑第六工程局有限公司與哈爾濱凱盛源置業有限責任公司建設工程施工合同糾紛案【(2017)最高法民終730號】認為：

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三款規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”本案中，雙方當事人于2012年5月27日簽訂“玖郡6號莊園”《施工協議書》。2012年7月15日，中建六公司對“玖郡6號莊園”的A、B、C、D四個區進行全面施工。凱盛源公司于2012年9月對“玖郡6號莊園”的B區項目進行招投標。2012年10月8日，雙方當事人簽訂“玖郡6號莊園”B區《建設工程施工合同》，2012年12月19日，雙方當事人辦理“玖郡6號莊園”B區《建設工程施工合同》備案手續。本院認為，案涉工程系大型商品住宅小區，涉及社會公共利益及公眾安全，屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條規定必須進行招投標的范疇，雙方當事人簽訂的《施工協議書》因未經招投標程序，應屬無效合同。而雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》因先施工后招標的行為，明顯屬于先定后招、明招暗定，也屬無效合同。因此，一審法院認定雙方當事人之間一系列施工合同因違反《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三款及《中華人民共和國招標投標法》等法律、司法解釋的效力性、強制性規定而無效，認定正確。雙方當事人也均認可案涉施工合同無效，本院對此予以確認。中建六公司作為大型專業施工企業，凱盛源公司作為專業房地產開發企業，對上述行為違反法律、行政法規的禁止性規定應為明知，對案涉合同無效均存締約過錯。

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