發(fā)包人欠付承包人的工程款不屬于實際施工人所有，不得作為實際施工人的到期債權(quán)強制執(zhí)行

內(nèi)容摘要：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔責任，但這并不意味著實際施工人的地位等同于承包人，更不意味著未經(jīng)各方結(jié)算，實際施工人直接對發(fā)包人享有到期債權(quán)。工程竣工驗收合格后，實際施工人應(yīng)向其合同相對人主張結(jié)算和支付工程款，其結(jié)算依據(jù)是雙方之間的轉(zhuǎn)包、分包或者掛靠合同，而不是其未參與的承包人與發(fā)包人之間的承包合同。實際施工人對承包人的債權(quán)，承包人對發(fā)包人的債權(quán)，應(yīng)當依照各自的合同來確定，不能混為一談，發(fā)包人對承包人的債權(quán)更不能直接歸屬于實際施工人，不能直接作為實際施行人的到期債權(quán)執(zhí)行。司法實踐中，還發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程施工行業(yè)中有濫用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定的情況。對于何種情形下實際施工人可以直接起訴發(fā)包人，應(yīng)進一步明確。

關(guān)鍵詞：到期債權(quán)執(zhí)行合同相對性實際施工人的工程價款請求權(quán)發(fā)包人欠付工程款

湖南萬力建設(shè)集團有限公司與李江榮、張建軍案外人執(zhí)行異議之訴案

案件索引

一審：湖南省永州市中級人民法院（2017）湘11民初33號二審：湖南省高級人民法院（2017）湘民終718號

基本案情

萬力公司訴稱：萬力公司與江華瑤族自治縣城市建設(shè)投資開發(fā)有限公司（以下簡稱江華城建投公司）簽訂施工合同，承包江華瑤族自治縣老城區(qū)截污管道工程。萬力公司承擔了清償所有因工程產(chǎn)生的債務(wù)的義務(wù)，是唯一享有從江華城建投公司取得工程款的權(quán)利人。張建軍作為實際施工人，應(yīng)先與萬力公司結(jié)算，在工程未結(jié)算的情況下，張建軍的債權(quán)人不能直接執(zhí)行萬力公司在江華城建投公司的工程款。李江榮辯稱：張建軍是工程的實際施工人，有權(quán)從江華城建投公司取得工程款，因此可以直接執(zhí)行張建軍在萬力公司的工程款債權(quán)，萬力公司的損失只能另行向張建軍追償。法院經(jīng)審理查明：2012年4月11日，發(fā)包方江華城建投公司與承包方湖南萬力建設(shè)集團有限公司（以下簡稱萬力公司）簽訂《老城區(qū)截污管道施工合同》，約定由萬力公司以包工包料方式承建老城區(qū)截污管道工程施工。2012年8月11日，萬力公司與張建軍簽訂《項目責任承包合同》，將上述工程以包工包料的方式轉(zhuǎn)包給張建軍，由張建軍獨立核算、自負盈虧、自擔風險，并承擔萬力公司與建設(shè)單位簽訂的工程施工合同的全部職責，張建軍應(yīng)按合同總價的2%向萬力公司繳納管理費。此后，張建軍以萬力公司名義施工，并負有債務(wù)。工程完工后，張建軍與萬力公司未進行結(jié)算。江華城建投公司認可仍欠萬力公司工程款1954542元，雙方未最終結(jié)算。李江榮、張建軍合伙承建涉案工程，后發(fā)生糾紛，訴至法院。經(jīng)江華瑤族自治縣人民法院調(diào)解，確定張建軍應(yīng)支付李江榮各種款項共計180萬元，該調(diào)解書已生效。該案在執(zhí)行過程中，經(jīng)李江榮申請，一審法院裁定提取被執(zhí)行人張建軍代萬力公司承建江華瑤族自治縣老城區(qū)截污管道施工工程款1348430.57元。萬力公司提出異議被駁回，遂提起本案訴訟。

裁判結(jié)果

湖南省永州市中級人民法院經(jīng)審理認為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，即該規(guī)定實際已突破合同相對性原則，而直接賦予實際施工人對發(fā)包人的工程價款支付請求權(quán)。張建軍是工程的實際施工人，也是工程價款的最終請求權(quán)人。按萬力公司提供的項目債務(wù)與張建軍對李江榮的債務(wù)金額比例，判決如下：一、不得執(zhí)行永州市中級人民法院提取的1348430.57元標的款中的316881元；二、駁回萬力公司的其他訴訟請求。宣判后，萬力公司和李江榮向湖南省高級人民法院提起上訴。湖南省高級人民法院二審審理認為，實際施工人張建軍與承包人萬力公司沒有結(jié)算之前，張建軍對萬力公司是否還享有債權(quán)，債權(quán)數(shù)額為多少均無法確定。李江榮要求直接執(zhí)行江華城建投公司對萬力公司欠付的工程款，依據(jù)不足。判決：一、撤銷湖南省永州市中級人民法院（2017）湘11民初33號民事判決；二、停止執(zhí)行萬力公司在江華城建投公司基于《老城區(qū)截污管道施工合同》享有的工程款債權(quán)1348430.57元。

裁判理由

法院生效判決認為：本案的爭議焦點是萬力公司對江華瑤族自治縣老城區(qū)截污管道施工工程款1348430.57元是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。從本案法律關(guān)系看，萬力公司與江華城建投公司簽訂了施工合同，雙方成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，萬力公司有權(quán)與江華城建投公司進行結(jié)算，并要求江華城建投公司向其支付工程款。同時，張建軍與萬力公司簽訂了《項目責任承包合同》，雙方實際成立了轉(zhuǎn)包關(guān)系。萬力公司系將承接來的工程全部轉(zhuǎn)包給不具備施工資質(zhì)的張建軍，該行為違反了《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款、第三款關(guān)于“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人”“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”的規(guī)定，雙方的《項目責任承包合同》為無效合同。在合同無效的情況下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第二十六條第二款的規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，張建軍可以請求參照合同約定支付工程價款，并可請求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對其承擔責任。根據(jù)上述規(guī)定，張建軍應(yīng)首先與萬力公司進行結(jié)算，依照其與萬力公司之間的合同確定工程價款，然后就其應(yīng)得工程款，可以請求萬力公司向其支付工程款，并可以請求發(fā)包人江華城建投公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。本案中，張建軍與萬力公司之間沒有進行結(jié)算，張建軍對萬力公司是否還享有債權(quán)，債權(quán)數(shù)額為多少，均無法確定。在張建軍的工程款債權(quán)沒有確定的情況下，李江榮作為張建軍的債權(quán)人，直接要求執(zhí)行江華瑤族自治縣老城區(qū)截污管道施工工程款1348430.57元，必然損害萬力公司的民事權(quán)益。因此，萬力公司對江華瑤族自治縣老城區(qū)截污管道施工工程款1348430.57元享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。在張建軍與萬力公司的債權(quán)確定之前，直接提取萬力公司在江華城建投公司的債權(quán)不妥。萬力公司主張撤銷一審判決，并要求停止執(zhí)行上述工程款的上訴理由成立，予以采納。李江榮主張其有權(quán)申請執(zhí)行全部工程款的上訴理由不能成立，不予采納。

案例注解

該案例為案外人執(zhí)行異議之訴，申請執(zhí)行人系申請執(zhí)行被執(zhí)行人的到期債權(quán)，案外人提出異議，認為債權(quán)并不歸屬于被執(zhí)行人，而應(yīng)歸屬于案外人。就實體處理上，該案主要涉及的是實際施工人對發(fā)包人的工程價款請求權(quán)，以及實際施工人的債權(quán)人能否越過承包人，直接申請強制執(zhí)行發(fā)包人的工程款這一問題。該案各方之間的工程款未經(jīng)結(jié)算，一審判決依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，認為實際施工人是工程款的最終請求權(quán)人，發(fā)包人的工程款最終歸屬于實際施工人，因此實際施工人的債權(quán)人可以直接申請強制執(zhí)行發(fā)包人欠付的工程款。該認定混淆了實際施工人與承包人之間的轉(zhuǎn)包關(guān)系，以及承包人與發(fā)包人之間的承包關(guān)系，突破了合同相對性，是對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的錯誤理解。二審判決認定在各方未經(jīng)結(jié)算的情況下，發(fā)包人欠付的工程款不屬于實際施工人，實際施工人的債權(quán)人不能直接申請強制執(zhí)行，厘清了各方之間的法律關(guān)系，對于正確理解《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，規(guī)范建設(shè)工程施工中的發(fā)包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，統(tǒng)一執(zhí)行中的做法，引導(dǎo)當事人依法維護自己的合法權(quán)益，具有重大意義。

一

執(zhí)行第三人到期債權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)及其理解適用

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零一條規(guī)定：“人民法院執(zhí)行被執(zhí)行人的到期債權(quán)，可以作出凍結(jié)債權(quán)的裁定，并通知該他人向申請執(zhí)行人履行。該他人對到期債權(quán)有異議，申請執(zhí)行人請求對異議部分強制執(zhí)行的，人民法院不予支持。利害關(guān)系人對到期債權(quán)有異議的，人民法院應(yīng)當按照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定處理”。該規(guī)定是對被執(zhí)行人到期債權(quán)執(zhí)行的明確法律依據(jù)。在適用該條時應(yīng)注意以下問題：

1．被執(zhí)行人對他人的債權(quán)是指到期債權(quán)。債務(wù)人用其全部財產(chǎn)來擔保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，而債務(wù)人的財產(chǎn)包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，也包括物權(quán)和債權(quán)，因此，債務(wù)人對他人的債權(quán)屬于債務(wù)人的財產(chǎn)范圍。需要注意的是，作為人民法院強制執(zhí)行對象的債權(quán)只能是到期債權(quán)，未到期債權(quán)因未屆履行期限，具有不穩(wěn)定性，不利于執(zhí)行的順利進行。到期債權(quán)，以當事人約定為準，如當事人沒有約定，或?qū)儆诜ǘㄖ畟?，則依照法律規(guī)定判斷是否已屆履行期限。

2．執(zhí)行被執(zhí)行人對他人的債權(quán)應(yīng)是確定的債權(quán)。該條第二款規(guī)定，債務(wù)人對到期債權(quán)有異議，申請執(zhí)行人請求對異議部分強制執(zhí)行的，人民法院不予支持。這是債務(wù)人的絕對異議權(quán)，即只要債務(wù)人提出異議，申請執(zhí)行人就不能通過執(zhí)行程序強制執(zhí)行被執(zhí)行人的“債權(quán)”，只能轉(zhuǎn)而通過訴訟程序解決。例外情形在該條第三款的規(guī)定：“對生效法律文書確定的到期債權(quán)，該他人予以否認的，人民法院不予支持”。根據(jù)上述約定，可以得出結(jié)論，即被執(zhí)行人的債權(quán)應(yīng)當是確定的，如果債務(wù)人提出異議，即表明被執(zhí)行人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并沒有確定，雙方仍存在爭議，債權(quán)具有不確定性，因此不得繼續(xù)執(zhí)行。但是已經(jīng)生效法律文書確定的到期債權(quán)，表明雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)確定，此時債務(wù)人再提異議的，人民法院不予支持。

3．對相關(guān)權(quán)利人的救濟。對到期債權(quán)執(zhí)行中，利害關(guān)系人有異議的，可以依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定處理。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！痹趯Ρ粓?zhí)行人到期債權(quán)的執(zhí)行過程中，即使被執(zhí)行人與債務(wù)人均沒有異議，也不是必然可以執(zhí)行。因為對到期債權(quán)的執(zhí)行還可能損害他人的利益，該他人可以依照民事訴訟法第二百二十七條提出異議，如果異議被駁回，還可以向人民法院提起執(zhí)行異議之訴。該案中債務(wù)人江華城建投公司未對執(zhí)行提出異議，但是萬力公司認為自己才是真正的債權(quán)人，并作為利害關(guān)系人提出異議，在異議被駁回后，萬力公司提出執(zhí)行異議之訴符合民事訴訟法的規(guī)定。

二

實際施工人對發(fā)包人工程價款請求權(quán)的行使依據(jù)及理解與適用

該案所涉實體問題主要是實際施工人對發(fā)包人的工程價款請求權(quán)如何行使的問題。實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的依據(jù)主要是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條。該條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！痹摋l第二款明確規(guī)定，實際施工人可以突破合同相對性，以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內(nèi)承擔責任。司法實踐中，存在錯誤適用該條規(guī)定的情形，即將實際施工人的地位等同于承包人，直接將承包人的合同權(quán)利義務(wù)認定為實際施工人的權(quán)利義務(wù)，導(dǎo)致各方之間的合同關(guān)系沒有厘清，權(quán)利義務(wù)錯位。

1．第二十六條的立法精神

從該司法解釋的出臺背景來看，最高人民法院有關(guān)負責人就明確：“按照合同相對性原則來講，實際施工人應(yīng)當向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當向發(fā)包人主張。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利。由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響農(nóng)民工工資發(fā)放。因此不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護。”2008年該司法解釋的起草者之一馮小光法官在《民事審判指導(dǎo)與參考》發(fā)表文章《回望與展望——寫在<最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>頒布實施三周年之際》，指出：“完整準確理解《解釋》第26條第2款規(guī)定，應(yīng)當結(jié)合該條第1款規(guī)定一并解讀，原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)，下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當事人為被告的訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱谝谎不胤ㄍシ贮h組副書記、副庭長張勇健2018年在第一巡回法庭民商事審判工作座談會上講話，指出“恪守合同的相對性原則，實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟的，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查。實際施工人突破合同相對性原則行使訴權(quán)的，一般應(yīng)提供起訴證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，其合同相對方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權(quán)利實現(xiàn)的情形?！笨梢?，第二十六條并非是準許實際施工人直接取代承包人的地位，突破合同相對性原則，享有承包人對發(fā)包人的權(quán)利，而是在恪守合同相對性原則的前提下，為了保護農(nóng)民工的利益，在某些特殊情形下允許實際施工人提起訴訟，要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔責任。

2．第二十六條的理論基礎(chǔ)——債權(quán)人代位權(quán)理論

通說認為，實際施工人可以向發(fā)包人提起訴訟并主張權(quán)利的法理基礎(chǔ)是債權(quán)人代位權(quán)理論。債權(quán)人的代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。《中華人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第十一條又規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合下列條件:(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！痹诖嬖谵D(zhuǎn)包、分包或者掛靠資質(zhì)的情形下，實際施工人是債權(quán)人，轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠單位是債務(wù)人，總承包人、發(fā)包人是次債務(wù)人。嚴格依照代位權(quán)理論，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利應(yīng)當符合上述法律規(guī)定的要件，即要存在轉(zhuǎn)包人、分包人或者被掛靠的單位怠于行使到期債權(quán)，對實際施工人造成損害的情況。司法實踐中，存在大量實際施工人未經(jīng)與承包人結(jié)算，且未向承包人主張權(quán)利，就直接向發(fā)包人主權(quán)利的情形，與代位權(quán)行使的基本要求不符。

3．第二十六條的具體適用

在轉(zhuǎn)包、分包、掛靠情形下，實際存在兩個并行但又各自獨立的法律關(guān)系。一個是轉(zhuǎn)包人、分包人與承包人之間的轉(zhuǎn)包、分包合同關(guān)系，或者掛靠人與被掛靠單位之間的資質(zhì)借用關(guān)系，一個是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。原則上，轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠人應(yīng)當依照其與承包人之間的轉(zhuǎn)、分包關(guān)系或者借用資質(zhì)關(guān)系向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)、分包人或者被掛靠單位主張權(quán)利，同時，轉(zhuǎn)、分包人，被掛靠單位可以依照其與發(fā)包人之間的承包合同關(guān)系主張權(quán)利。但在發(fā)包人對承包人的債務(wù)已屆清償期，承包人對轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠人的債務(wù)也已屆清償期，承包人既不向轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠人清償債務(wù)，又怠于行使對發(fā)包人的權(quán)利的情形下，應(yīng)當允許作為實際施工人的轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠人向發(fā)包人提起訴訟，行使債權(quán)人代位權(quán)。但即使準許實際施工人提起訴訟，其可以行使權(quán)利的范圍仍應(yīng)以承包人欠付實際施工人的工程款為限，且不得超過發(fā)包人欠付承包人的工程款范圍。司法實踐中，要確定實際施工人對發(fā)包人的債權(quán)金額，需要根據(jù)承包人與發(fā)包人之間承包合同進行結(jié)算，確定發(fā)包人欠付承包人的工程款，再根據(jù)承包人與實際施工人之間的合同關(guān)系進行結(jié)算，確定承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額，至此才能確定發(fā)包人應(yīng)對實際施工人承擔責任的范圍。即各方應(yīng)當依照各自的合同關(guān)系進行結(jié)算，在此基礎(chǔ)上，發(fā)包人在其欠付承包人工程款的范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔付款責任。

三

未經(jīng)結(jié)算，實際施工人對發(fā)包人的工程價款請求權(quán)不屬于被執(zhí)行人到期債權(quán)

1．從執(zhí)行標的物來看，債權(quán)雖然屬于被執(zhí)行人的財產(chǎn)范圍，但是，可以執(zhí)行的被執(zhí)行人對他人的到期債權(quán)應(yīng)當是到期債權(quán)，且是確定的債權(quán)，如果未經(jīng)結(jié)算，實際施工人對承包人是否享有債權(quán)，債權(quán)是否到期，債權(quán)金額為多少，同時承包人對發(fā)包人是否享有債權(quán)，債權(quán)是否到期，債權(quán)金額為多少，均無法確定，更無法確定實際施工人對發(fā)包人的債權(quán)金額。因此，在發(fā)包人與承包人，以及承包人和實際施工人未依各自的合同關(guān)系結(jié)算之前，承包人對發(fā)包人的債權(quán)不屬于到期的、確定的債權(quán)，不歸實際施工人所有，不得作為實際施工人的財產(chǎn)執(zhí)行。2．根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，是指發(fā)包人在欠付承包人的工程款范圍內(nèi)承擔責任，但是發(fā)包人欠付承包人的工程款并不等同于承包人欠付實際施工人的工程款。首先，發(fā)包人和承包人約定的結(jié)算條款與承包人和實際施工人約定的結(jié)算條款往往并不完全一致，因此發(fā)包人應(yīng)向承包人支付的工程款，與承包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人支付的工程款并不相同。其次，兩個合同約定的支付條件與支付時間可能并不同步，因此發(fā)包人向承包人的債務(wù)到期，并不意味著承包人對實際施工人的債務(wù)到期，反之亦然。再次，在實際施工過程中，實際施工人通常是以承包人項目部的名義從事施工行為，包括購買材料，聘用工作人員等，甚至包括對外融資借貸等。這些可能由承包人承擔的債務(wù)，承包人可在應(yīng)向?qū)嶋H施工人支付的工程價款中抵銷。最后，一般而言，發(fā)包人與承包人之間的合同為有效合同，雙方可以依合同主張違約責任，而違法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情形下，雙方合同必然為無效合同，雙方只能依照合同無效的法律規(guī)定確定各自權(quán)利義務(wù)?；谝陨显?，實際施工人可向承包人主張的債權(quán)與承包人可向發(fā)包人主張的債權(quán)并不完全等同。綜上所述，在執(zhí)行過程中，可以執(zhí)行的被執(zhí)行人對他人的債權(quán)應(yīng)當是到期債權(quán)、確定的債權(quán)，在各方未依照各自的法律關(guān)系進行結(jié)算之前，并不能確定實際施工人對發(fā)包人的債權(quán)金額，因此在執(zhí)行案件中，不能將發(fā)包人對承包人欠付的工程款作為實際施工人的到期債權(quán)直接執(zhí)行。

四

該案例對當事人行為的啟示

該案例不但對于執(zhí)行實際施工人的到期債權(quán)具有借鑒意義，還對引導(dǎo)各方當事人依法從事交易行為，維持自身合法權(quán)益具有引導(dǎo)價值。

1．對規(guī)范建設(shè)工程施工合同簽訂與履行的啟示。（1）發(fā)包人在簽訂合同時應(yīng)當對相對人進行審查，確保相對人具備相應(yīng)的資質(zhì)，防止他人借用有資質(zhì)的施工單位名義承接工程，更不能與不具備施工資質(zhì)的單位或者個人相互串通，并以有資質(zhì)的單位名義簽訂承包合同；在履行合同時發(fā)包人應(yīng)當監(jiān)督承包人的行為，防止承包人將工程轉(zhuǎn)包、分包給他人施工，如果發(fā)現(xiàn)這類情況，應(yīng)當及時制止，以避免糾紛，并防止質(zhì)量不合格造成的安全事故。（2）承包人承接工程后應(yīng)當自行組織施工，不得再違法分包或轉(zhuǎn)包，更不得將工程交由不具備資質(zhì)的實際施工人施工。在違法分包、轉(zhuǎn)包或者同意他人掛靠施工的情形下，承包人仍應(yīng)對分包人、轉(zhuǎn)包人或者掛靠人的施工行為承擔責任，并應(yīng)對發(fā)包人承擔合同責任。（3）雖然《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人應(yīng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。但畢竟實際施工人并不等同于承包人，實際施工人并不完全享有承包人對發(fā)包人的合同權(quán)利，在發(fā)包人、承包人欠付工程款時，實際施工人不能依照承包人與發(fā)包人的合同向發(fā)包人主張權(quán)利，在其與承包人合同無效的情形下，還不能依照有效合同向承包人主張權(quán)利。綜上，在建設(shè)工程施工行為中，應(yīng)當嚴格依照法律的規(guī)定進行工程發(fā)包、承包，施工以及結(jié)算，唯有如此，才能有效保障各方當事人的合法權(quán)益。

2．對當事人依法維持自己的民事權(quán)益的啟示。無論是實際施工人，還是承包人，在工程竣工驗收合格，符合結(jié)算條件時，均應(yīng)及時與其具有合同關(guān)系的相對人進行結(jié)算，這樣才能確保及時獲得工程款。在司法實踐中，通常會出現(xiàn)實際施工人越過承包人，直接向發(fā)包人主張權(quán)益的案例，也有些法院未嚴格審查不同的合同關(guān)系，將實際施工人等同于承包人進行判決，由此可能導(dǎo)致二審發(fā)回重審，或者被再審改判，浪費了司法資源，也不利及時解決糾紛，維護當事人的合法權(quán)益。對此，當事人在起訴時應(yīng)當慎重選擇主張權(quán)利的對象，明確其請求權(quán)基礎(chǔ)，提出合理訴求，以利于糾紛順利解決，合法權(quán)益得到有效保障。

3．對執(zhí)行到期債權(quán)的啟示。實際施工人對發(fā)包人的工程價款請求權(quán)屬于實際施工人的債權(quán)，但是在該債權(quán)確定之前，不可以作為被執(zhí)行人的到期債權(quán)直接執(zhí)行。如果符合債權(quán)人代位權(quán)的條件，申請執(zhí)行人應(yīng)當提起代位權(quán)訴訟，通過訴訟確定權(quán)利，并對通過該案判決、執(zhí)行來維護自己的合法權(quán)益。

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