發包人欠付承包人的工程款不屬于實際施工人所有，不得作為實際施工人的到期債權強制執行

內容摘要：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，實際施工人可以向發包人主張權利，發包人在欠付工程款的范圍內承擔責任，但這并不意味著實際施工人的地位等同于承包人，更不意味著未經各方結算，實際施工人直接對發包人享有到期債權。工程竣工驗收合格后，實際施工人應向其合同相對人主張結算和支付工程款，其結算依據是雙方之間的轉包、分包或者掛靠合同，而不是其未參與的承包人與發包人之間的承包合同。實際施工人對承包人的債權，承包人對發包人的債權，應當依照各自的合同來確定，不能混為一談，發包人對承包人的債權更不能直接歸屬于實際施工人，不能直接作為實際施行人的到期債權執行。司法實踐中，還發現建設工程施工行業中有濫用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定的情況。對于何種情形下實際施工人可以直接起訴發包人，應進一步明確。

關鍵詞：到期債權執行合同相對性實際施工人的工程價款請求權發包人欠付工程款

湖南萬力建設集團有限公司與李江榮、張建軍案外人執行異議之訴案

案件索引

一審：湖南省永州市中級人民法院（2017）湘11民初33號二審：湖南省高級人民法院（2017）湘民終718號

基本案情

萬力公司訴稱：萬力公司與江華瑤族自治縣城市建設投資開發有限公司（以下簡稱江華城建投公司）簽訂施工合同，承包江華瑤族自治縣老城區截污管道工程。萬力公司承擔了清償所有因工程產生的債務的義務，是唯一享有從江華城建投公司取得工程款的權利人。張建軍作為實際施工人，應先與萬力公司結算，在工程未結算的情況下，張建軍的債權人不能直接執行萬力公司在江華城建投公司的工程款。李江榮辯稱：張建軍是工程的實際施工人，有權從江華城建投公司取得工程款，因此可以直接執行張建軍在萬力公司的工程款債權，萬力公司的損失只能另行向張建軍追償。法院經審理查明：2012年4月11日，發包方江華城建投公司與承包方湖南萬力建設集團有限公司（以下簡稱萬力公司）簽訂《老城區截污管道施工合同》，約定由萬力公司以包工包料方式承建老城區截污管道工程施工。2012年8月11日，萬力公司與張建軍簽訂《項目責任承包合同》，將上述工程以包工包料的方式轉包給張建軍，由張建軍獨立核算、自負盈虧、自擔風險，并承擔萬力公司與建設單位簽訂的工程施工合同的全部職責，張建軍應按合同總價的2%向萬力公司繳納管理費。此后，張建軍以萬力公司名義施工，并負有債務。工程完工后，張建軍與萬力公司未進行結算。江華城建投公司認可仍欠萬力公司工程款1954542元，雙方未最終結算。李江榮、張建軍合伙承建涉案工程，后發生糾紛，訴至法院。經江華瑤族自治縣人民法院調解，確定張建軍應支付李江榮各種款項共計180萬元，該調解書已生效。該案在執行過程中，經李江榮申請，一審法院裁定提取被執行人張建軍代萬力公司承建江華瑤族自治縣老城區截污管道施工工程款1348430.57元。萬力公司提出異議被駁回，遂提起本案訴訟。

裁判結果

湖南省永州市中級人民法院經審理認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，即該規定實際已突破合同相對性原則，而直接賦予實際施工人對發包人的工程價款支付請求權。張建軍是工程的實際施工人，也是工程價款的最終請求權人。按萬力公司提供的項目債務與張建軍對李江榮的債務金額比例，判決如下：一、不得執行永州市中級人民法院提取的1348430.57元標的款中的316881元；二、駁回萬力公司的其他訴訟請求。宣判后，萬力公司和李江榮向湖南省高級人民法院提起上訴。湖南省高級人民法院二審審理認為，實際施工人張建軍與承包人萬力公司沒有結算之前，張建軍對萬力公司是否還享有債權，債權數額為多少均無法確定。李江榮要求直接執行江華城建投公司對萬力公司欠付的工程款，依據不足。判決：一、撤銷湖南省永州市中級人民法院（2017）湘11民初33號民事判決；二、停止執行萬力公司在江華城建投公司基于《老城區截污管道施工合同》享有的工程款債權1348430.57元。

裁判理由

法院生效判決認為：本案的爭議焦點是萬力公司對江華瑤族自治縣老城區截污管道施工工程款1348430.57元是否享有足以排除強制執行的民事權益。從本案法律關系看，萬力公司與江華城建投公司簽訂了施工合同，雙方成立建設工程施工合同關系，萬力公司有權與江華城建投公司進行結算，并要求江華城建投公司向其支付工程款。同時，張建軍與萬力公司簽訂了《項目責任承包合同》，雙方實際成立了轉包關系。萬力公司系將承接來的工程全部轉包給不具備施工資質的張建軍，該行為違反了《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款、第三款關于“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人”“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位”的規定，雙方的《項目責任承包合同》為無效合同。在合同無效的情況下，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第二十六條第二款的規定，建設工程經竣工驗收合格的，張建軍可以請求參照合同約定支付工程價款，并可請求發包人在欠付工程價款范圍內對其承擔責任。根據上述規定，張建軍應首先與萬力公司進行結算，依照其與萬力公司之間的合同確定工程價款，然后就其應得工程款，可以請求萬力公司向其支付工程款，并可以請求發包人江華城建投公司在欠付工程款范圍內承擔責任。本案中，張建軍與萬力公司之間沒有進行結算，張建軍對萬力公司是否還享有債權，債權數額為多少，均無法確定。在張建軍的工程款債權沒有確定的情況下，李江榮作為張建軍的債權人，直接要求執行江華瑤族自治縣老城區截污管道施工工程款1348430.57元，必然損害萬力公司的民事權益。因此，萬力公司對江華瑤族自治縣老城區截污管道施工工程款1348430.57元享有足以排除強制執行的民事權益。在張建軍與萬力公司的債權確定之前，直接提取萬力公司在江華城建投公司的債權不妥。萬力公司主張撤銷一審判決，并要求停止執行上述工程款的上訴理由成立，予以采納。李江榮主張其有權申請執行全部工程款的上訴理由不能成立，不予采納。

案例注解

該案例為案外人執行異議之訴，申請執行人系申請執行被執行人的到期債權，案外人提出異議，認為債權并不歸屬于被執行人，而應歸屬于案外人。就實體處理上，該案主要涉及的是實際施工人對發包人的工程價款請求權，以及實際施工人的債權人能否越過承包人，直接申請強制執行發包人的工程款這一問題。該案各方之間的工程款未經結算，一審判決依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，認為實際施工人是工程款的最終請求權人，發包人的工程款最終歸屬于實際施工人，因此實際施工人的債權人可以直接申請強制執行發包人欠付的工程款。該認定混淆了實際施工人與承包人之間的轉包關系，以及承包人與發包人之間的承包關系，突破了合同相對性，是對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的錯誤理解。二審判決認定在各方未經結算的情況下，發包人欠付的工程款不屬于實際施工人，實際施工人的債權人不能直接申請強制執行，厘清了各方之間的法律關系，對于正確理解《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，規范建設工程施工中的發包、轉包關系，統一執行中的做法，引導當事人依法維護自己的合法權益，具有重大意義。

一

執行第三人到期債權的規范基礎及其理解適用

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零一條規定：“人民法院執行被執行人的到期債權，可以作出凍結債權的裁定，并通知該他人向申請執行人履行。該他人對到期債權有異議，申請執行人請求對異議部分強制執行的，人民法院不予支持。利害關系人對到期債權有異議的，人民法院應當按照民事訴訟法第二百二十七條規定處理”。該規定是對被執行人到期債權執行的明確法律依據。在適用該條時應注意以下問題：

1．被執行人對他人的債權是指到期債權。債務人用其全部財產來擔保債權人債權的實現，而債務人的財產包括有形財產和無形財產，也包括物權和債權，因此，債務人對他人的債權屬于債務人的財產范圍。需要注意的是，作為人民法院強制執行對象的債權只能是到期債權，未到期債權因未屆履行期限，具有不穩定性，不利于執行的順利進行。到期債權，以當事人約定為準，如當事人沒有約定，或屬于法定之債，則依照法律規定判斷是否已屆履行期限。

2．執行被執行人對他人的債權應是確定的債權。該條第二款規定，債務人對到期債權有異議，申請執行人請求對異議部分強制執行的，人民法院不予支持。這是債務人的絕對異議權，即只要債務人提出異議，申請執行人就不能通過執行程序強制執行被執行人的“債權”，只能轉而通過訴訟程序解決。例外情形在該條第三款的規定：“對生效法律文書確定的到期債權，該他人予以否認的，人民法院不予支持”。根據上述約定，可以得出結論，即被執行人的債權應當是確定的，如果債務人提出異議，即表明被執行人與債務人之間的債權債務關系并沒有確定，雙方仍存在爭議，債權具有不確定性，因此不得繼續執行。但是已經生效法律文書確定的到期債權，表明雙方的債權債務關系已經確定，此時債務人再提異議的，人民法院不予支持。

3．對相關權利人的救濟。對到期債權執行中，利害關系人有異議的，可以依照民事訴訟法第二百二十七條規定處理。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”在對被執行人到期債權的執行過程中，即使被執行人與債務人均沒有異議，也不是必然可以執行。因為對到期債權的執行還可能損害他人的利益，該他人可以依照民事訴訟法第二百二十七條提出異議，如果異議被駁回，還可以向人民法院提起執行異議之訴。該案中債務人江華城建投公司未對執行提出異議，但是萬力公司認為自己才是真正的債權人，并作為利害關系人提出異議，在異議被駁回后，萬力公司提出執行異議之訴符合民事訴訟法的規定。

二

實際施工人對發包人工程價款請求權的行使依據及理解與適用

該案所涉實體問題主要是實際施工人對發包人的工程價款請求權如何行使的問題。實際施工人向發包人主張工程價款的依據主要是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條。該條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條第二款明確規定，實際施工人可以突破合同相對性，以發包人為被告主張權利，發包人在欠付工程價款的范圍內承擔責任。司法實踐中，存在錯誤適用該條規定的情形，即將實際施工人的地位等同于承包人，直接將承包人的合同權利義務認定為實際施工人的權利義務，導致各方之間的合同關系沒有厘清，權利義務錯位。

1．第二十六條的立法精神

從該司法解釋的出臺背景來看，最高人民法院有關負責人就明確：“按照合同相對性原則來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人主張。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利。由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響農民工工資發放。因此不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。”2008年該司法解釋的起草者之一馮小光法官在《民事審判指導與參考》發表文章《回望與展望——寫在<最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>頒布實施三周年之際》，指出：“完整準確理解《解釋》第26條第2款規定，應當結合該條第1款規定一并解讀，原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產，下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。”最高人民法院第一巡回法庭分黨組副書記、副庭長張勇健2018年在第一巡回法庭民商事審判工作座談會上講話，指出“恪守合同的相對性原則，實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、總承包人、發包人提起訴訟的，要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查。實際施工人突破合同相對性原則行使訴權的，一般應提供起訴證據證明發包人可能欠付工程款，其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形。”可見，第二十六條并非是準許實際施工人直接取代承包人的地位，突破合同相對性原則，享有承包人對發包人的權利，而是在恪守合同相對性原則的前提下，為了保護農民工的利益，在某些特殊情形下允許實際施工人提起訴訟，要求發包人在欠付工程款的范圍內承擔責任。

2．第二十六條的理論基礎——債權人代位權理論

通說認為，實際施工人可以向發包人提起訴訟并主張權利的法理基礎是債權人代位權理論。債權人的代位權是指因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。《中華人民共和國合同法》第七十三條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第十一條又規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件:(一)債權人對債務人的債權合法;(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;(三)債務人的債權已到期;(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”在存在轉包、分包或者掛靠資質的情形下，實際施工人是債權人，轉包人、分包人或被掛靠單位是債務人，總承包人、發包人是次債務人。嚴格依照代位權理論，實際施工人向發包人主張權利應當符合上述法律規定的要件，即要存在轉包人、分包人或者被掛靠的單位怠于行使到期債權，對實際施工人造成損害的情況。司法實踐中，存在大量實際施工人未經與承包人結算，且未向承包人主張權利，就直接向發包人主權利的情形，與代位權行使的基本要求不符。

3．第二十六條的具體適用

在轉包、分包、掛靠情形下，實際存在兩個并行但又各自獨立的法律關系。一個是轉包人、分包人與承包人之間的轉包、分包合同關系，或者掛靠人與被掛靠單位之間的資質借用關系，一個是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關系。原則上，轉包人、分包人、掛靠人應當依照其與承包人之間的轉、分包關系或者借用資質關系向與其有合同關系的轉、分包人或者被掛靠單位主張權利，同時，轉、分包人，被掛靠單位可以依照其與發包人之間的承包合同關系主張權利。但在發包人對承包人的債務已屆清償期，承包人對轉包人、分包人、掛靠人的債務也已屆清償期，承包人既不向轉包人、分包人、掛靠人清償債務，又怠于行使對發包人的權利的情形下，應當允許作為實際施工人的轉包人、分包人、掛靠人向發包人提起訴訟，行使債權人代位權。但即使準許實際施工人提起訴訟，其可以行使權利的范圍仍應以承包人欠付實際施工人的工程款為限，且不得超過發包人欠付承包人的工程款范圍。司法實踐中，要確定實際施工人對發包人的債權金額，需要根據承包人與發包人之間承包合同進行結算，確定發包人欠付承包人的工程款，再根據承包人與實際施工人之間的合同關系進行結算，確定承包人欠付實際施工人的工程款數額，至此才能確定發包人應對實際施工人承擔責任的范圍。即各方應當依照各自的合同關系進行結算，在此基礎上，發包人在其欠付承包人工程款的范圍內向實際施工人承擔付款責任。

三

未經結算，實際施工人對發包人的工程價款請求權不屬于被執行人到期債權

1．從執行標的物來看，債權雖然屬于被執行人的財產范圍，但是，可以執行的被執行人對他人的到期債權應當是到期債權，且是確定的債權，如果未經結算，實際施工人對承包人是否享有債權，債權是否到期，債權金額為多少，同時承包人對發包人是否享有債權，債權是否到期，債權金額為多少，均無法確定，更無法確定實際施工人對發包人的債權金額。因此，在發包人與承包人，以及承包人和實際施工人未依各自的合同關系結算之前，承包人對發包人的債權不屬于到期的、確定的債權，不歸實際施工人所有，不得作為實際施工人的財產執行。2．根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，發包人在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，是指發包人在欠付承包人的工程款范圍內承擔責任，但是發包人欠付承包人的工程款并不等同于承包人欠付實際施工人的工程款。首先，發包人和承包人約定的結算條款與承包人和實際施工人約定的結算條款往往并不完全一致，因此發包人應向承包人支付的工程款，與承包人應向實際施工人支付的工程款并不相同。其次，兩個合同約定的支付條件與支付時間可能并不同步，因此發包人向承包人的債務到期，并不意味著承包人對實際施工人的債務到期，反之亦然。再次，在實際施工過程中，實際施工人通常是以承包人項目部的名義從事施工行為，包括購買材料，聘用工作人員等，甚至包括對外融資借貸等。這些可能由承包人承擔的債務，承包人可在應向實際施工人支付的工程價款中抵銷。最后，一般而言，發包人與承包人之間的合同為有效合同，雙方可以依合同主張違約責任，而違法轉包、違法分包、掛靠情形下，雙方合同必然為無效合同，雙方只能依照合同無效的法律規定確定各自權利義務。基于以上原因，實際施工人可向承包人主張的債權與承包人可向發包人主張的債權并不完全等同。綜上所述，在執行過程中，可以執行的被執行人對他人的債權應當是到期債權、確定的債權，在各方未依照各自的法律關系進行結算之前，并不能確定實際施工人對發包人的債權金額，因此在執行案件中，不能將發包人對承包人欠付的工程款作為實際施工人的到期債權直接執行。

四

該案例對當事人行為的啟示

該案例不但對于執行實際施工人的到期債權具有借鑒意義，還對引導各方當事人依法從事交易行為，維持自身合法權益具有引導價值。

1．對規范建設工程施工合同簽訂與履行的啟示。（1）發包人在簽訂合同時應當對相對人進行審查，確保相對人具備相應的資質，防止他人借用有資質的施工單位名義承接工程，更不能與不具備施工資質的單位或者個人相互串通，并以有資質的單位名義簽訂承包合同；在履行合同時發包人應當監督承包人的行為，防止承包人將工程轉包、分包給他人施工，如果發現這類情況，應當及時制止，以避免糾紛，并防止質量不合格造成的安全事故。（2）承包人承接工程后應當自行組織施工，不得再違法分包或轉包，更不得將工程交由不具備資質的實際施工人施工。在違法分包、轉包或者同意他人掛靠施工的情形下，承包人仍應對分包人、轉包人或者掛靠人的施工行為承擔責任，并應對發包人承擔合同責任。（3）雖然《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，發包人應在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。但畢竟實際施工人并不等同于承包人，實際施工人并不完全享有承包人對發包人的合同權利，在發包人、承包人欠付工程款時，實際施工人不能依照承包人與發包人的合同向發包人主張權利，在其與承包人合同無效的情形下，還不能依照有效合同向承包人主張權利。綜上，在建設工程施工行為中，應當嚴格依照法律的規定進行工程發包、承包，施工以及結算，唯有如此，才能有效保障各方當事人的合法權益。

2．對當事人依法維持自己的民事權益的啟示。無論是實際施工人，還是承包人，在工程竣工驗收合格，符合結算條件時，均應及時與其具有合同關系的相對人進行結算，這樣才能確保及時獲得工程款。在司法實踐中，通常會出現實際施工人越過承包人，直接向發包人主張權益的案例，也有些法院未嚴格審查不同的合同關系，將實際施工人等同于承包人進行判決，由此可能導致二審發回重審，或者被再審改判，浪費了司法資源，也不利及時解決糾紛，維護當事人的合法權益。對此，當事人在起訴時應當慎重選擇主張權利的對象，明確其請求權基礎，提出合理訴求，以利于糾紛順利解決，合法權益得到有效保障。

3．對執行到期債權的啟示。實際施工人對發包人的工程價款請求權屬于實際施工人的債權，但是在該債權確定之前，不可以作為被執行人的到期債權直接執行。如果符合債權人代位權的條件，申請執行人應當提起代位權訴訟，通過訴訟確定權利，并對通過該案判決、執行來維護自己的合法權益。

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