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最高法:工程驗收合格不等于工程真正合格!承包人工程保修責(zé)任三題及工程結(jié)算問題匯總

張蕓律師2021.11.02572人閱讀
導(dǎo)讀:

最高法:工程驗收合格不等于工程真正合格!承包人工程保修責(zé)任三題及工程結(jié)算問題匯總

要旨:《中華人民共和國建筑法》第八十條規(guī)定:“在建筑物的合理使用壽命內(nèi),因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的,有權(quán)向責(zé)任者要求賠償。”據(jù)此,工程驗收合格不等于工程真正合格,因施工人的原因發(fā)生質(zhì)量事故的,其依法仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。任何法律、法規(guī)均沒有工程一經(jīng)驗收合格,施工人對之后出現(xiàn)的任何質(zhì)量問題均可免責(zé)的規(guī)定。【(2019)最高法民申5769號】中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2019)最高法民申5769號再審申請人大連市政設(shè)施修建有限公司(以下簡稱市政公司)與再審申請人北方華錦化學(xué)工業(yè)股份有限公司(以下簡稱華錦公司)、原審被告大連神溝非開挖施工有限公司(以下簡稱神溝公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服遼寧省高級人民法院(2019)遼民終294號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。市政公司申請再審稱,其根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定申請再審。事實與理由:(一)本案系發(fā)回重審案件,但遼寧省高級人民法院在完全相同的證據(jù)面前作出了截然相反的結(jié)論。(二)案涉整體工程已經(jīng)正式通過竣工驗收,手續(xù)齊全。華錦公司無權(quán)在4年后再主張施工不符合設(shè)計要求,其主張不應(yīng)得到支持。(三)本案存在多因一果的事實,但原審法院卻不同意對本案事故發(fā)生是否有其他可能原因進行鑒定和排除。未經(jīng)鑒定不能排除施工原因之外的其他可能性,更無法確認(rèn)施工原因在事故成因中所占比例。2012年8月3日強臺風(fēng)“達(dá)維”的影響是導(dǎo)致大清河南支管道漂浮的主要原因,由此導(dǎo)致的任何損失都不應(yīng)當(dāng)由市政公司承擔(dān)。(四)北京市建筑工程研究院建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定中心的《司法鑒定意見書》,是對管線漂浮后的工程現(xiàn)狀進行鑒定,不能證明2008年的施工質(zhì)量與管線漂浮之間存在因果關(guān)系,更不能排除多因一果的可能性。該鑒定所依據(jù)的鑒定材料有重大瑕疵,且在程序上存在問題。(五)關(guān)于大連理工大學(xué)司法鑒定中心出具的《司法鑒定意見書》,原審法院沒有結(jié)合本案已查清的其它事實正確使用該鑒定結(jié)論。施工質(zhì)量與事故發(fā)生是否存在因果關(guān)系尚未確定,不應(yīng)直接開始損失數(shù)額的鑒定程序,且該鑒定程序存在錯誤。管線發(fā)生漂浮時管線內(nèi)并沒有進行油料運輸,沒有必要發(fā)生高達(dá)600余萬元的搶修費用。華錦公司提出的北支穩(wěn)固措施費用,在鑒定現(xiàn)場無從體現(xiàn)。原審法院應(yīng)當(dāng)對華錦公司提交的23項費用的證據(jù)不予以認(rèn)可,但在判決書中無任何表述。(六)華錦公司明知市政公司將工程轉(zhuǎn)包給神溝公司的事實,其無權(quán)主張市政公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;管線漂浮后華錦公司并未選擇原線修復(fù)而是異地重建,能夠推定原設(shè)計不合理;從華錦公司提供的部分施工圖紙及《巖土工程勘察報告》中,能夠發(fā)現(xiàn)河道情況發(fā)生了巨大的變化;華錦公司主張的損失不應(yīng)超過簽訂合同時所能夠預(yù)見到的可能損失。案涉事故共計20米長的管道發(fā)生浮起,而整個長度405米長的管道即使全部重新穿越,工程款也只有113.4萬元;依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條,市政公司提供的建橋圖紙能夠證明華錦公司所提供的2008年地勘報告是錯誤的;在華錦公司自知監(jiān)理單位無資質(zhì)時,仍選用同一監(jiān)理單位在漂浮事故發(fā)生后的修復(fù)工程中繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)理,因此法院不應(yīng)認(rèn)可監(jiān)理公司的單方陳述。華錦公司提交意見稱:(一)終審判決是對一審判決的上訴審理,重審一審判決對發(fā)回重審的事項已經(jīng)全面核查并清晰地論述,有理有據(jù)。終審判決維持重審一審判決關(guān)于事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論并無不當(dāng)。(二)市政公司申請再審提出的理由均不成立。案涉工程的驗收報告不僅違法無效,而且不真實。北京市建筑工程研究院建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定中心作出的《司法鑒定意見書》合法有效,市政公司提出的多因一果等問題,在該司法鑒定意見中已有解答。市政公司將工程非法轉(zhuǎn)包給神溝公司,其應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。華錦公司異地重建管道工程是因為河道加寬,而非原設(shè)計不合理。本案不屬于不可抗力。市政公司關(guān)于其僅在可預(yù)見范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任,以及華錦公司架設(shè)臨時管線屬于擴大損失的觀點不能成立。監(jiān)理公司的責(zé)任不能免除或減輕市政公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合同責(zé)任。(三)在本案執(zhí)行程序中,雙方達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議,該協(xié)議第一條明確約定市政公司對原審判決確定的賠償義務(wù)不持異議。華錦公司并申請再審稱,根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定申請再審。理由是:大連理工大學(xué)司法鑒定中心的鑒定意見書,人為制定所謂的修復(fù)方案,主觀確定損失,導(dǎo)致華錦公司實際損失23項共計2800多萬元,只確定1513萬元。應(yīng)急搶險費用實際發(fā)生703萬元,鑒定機構(gòu)主觀確定600萬元。管線漂浮后異地重建,導(dǎo)致華錦公司管線增加到1025米,導(dǎo)致華錦公司損失增加,而這部分損失在大連理工大學(xué)司法鑒定中心的鑒定意見中,以重新確定方案為由,只確定了402米,從而使得華錦公司的實際損失2800多萬元,鑒定意見只有1513萬元。本院經(jīng)審查認(rèn)為,市政公司和華錦公司申請再審的理由均不能成立,現(xiàn)分析評判如下:(一)《中華人民共和國建筑法》第八十條規(guī)定:“在建筑物的合理使用壽命內(nèi),因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的,有權(quán)向責(zé)任者要求賠償。”據(jù)此,工程驗收合格不等于工程真正合格,因施工人的原因發(fā)生質(zhì)量事故的,其依法仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。任何法律、法規(guī)均沒有工程一經(jīng)驗收合格,施工人對之后出現(xiàn)的任何質(zhì)量問題均可免責(zé)的規(guī)定。市政公司以案涉工程已經(jīng)正式通過竣工驗收為由主張其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,理由不能成立。(二)《中華人民共和國建筑法》第六十七條規(guī)定,“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的,或者違反本法規(guī)定進行分包的,責(zé)令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的,對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失,與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”根據(jù)原審已經(jīng)查明的事實,市政公司在中標(biāo)后未按工程設(shè)計及施工要求完成施工,且未經(jīng)發(fā)包方華錦公司同意,擅自將案涉工程轉(zhuǎn)包給神溝公司施工,市政公司顯然存在過錯。事實上,亦因?qū)嶋H施工人神溝公司所施工的大清河南北支石油管線埋深嚴(yán)重背離設(shè)計及規(guī)范要求,給華錦公司造成損失,故原審判決判令市政公司與神溝公司連帶承擔(dān)賠償責(zé)任,有事實和法律依據(jù),并無不當(dāng)。市政公司申請再審以華錦公司明知工程轉(zhuǎn)包為由主張其無須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,理由不能成立。(三)本案鑒定機構(gòu)北京市建筑工程研究院建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定中心勘驗結(jié)果顯示,大清河南支石油管線漂浮段附近埋深偏差巨大,設(shè)計管頂埋深為15.502米,實測管頂埋深僅僅1.56米,誤差高達(dá)13.942米。設(shè)計埋深之所以要求達(dá)到15米以上,就是為了在發(fā)生洪水沖刷河床等情況下確保石油管線不會暴露出來,確保石油輸送安全。在本案中,雖然確實存在暴雨導(dǎo)致洪水沖刷河床的情況,但根據(jù)資料顯示,大清河南支漂浮管線附近河道沖刷程度僅約2米,遠(yuǎn)小于管道設(shè)計埋深。在此情況下,南支管道就漂浮到河面之上,恰恰暴露和證實了施工人神溝公司沒有按照設(shè)計要求施工、工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題的客觀事實。市政公司和神溝公司不但不正確面對自身施工質(zhì)量存在嚴(yán)重問題的現(xiàn)實,反而以當(dāng)年發(fā)生強降水為由主張“存在多因一果”推托責(zé)任,顯然背離基本誠信。市政公司申請再審稱無法確認(rèn)施工原因在事故成因中所占比例、強臺風(fēng)影響是導(dǎo)致南支管道漂浮的主要原因,理由不能成立。(四)大連理工大學(xué)司法鑒定中心接受委托進行司法鑒定,程序合法;其出具的《司法鑒定意見書》亦經(jīng)各方當(dāng)事人質(zhì)證,原審判決以該鑒定意見作為認(rèn)定華錦公司合理損失的依據(jù),并無不當(dāng)。市政公司申請再審對南支管道搶修費用及北支管道穩(wěn)固措施費用等提出異議,理由不能成立。(五)在案涉南支管道發(fā)生漂浮事故且經(jīng)鑒定發(fā)現(xiàn)北支管道需要采取穩(wěn)固措施的情況下,華錦公司另行委托其他施工企業(yè)對案涉工程進行修復(fù)和加固,并無不當(dāng)。但華錦公司進行修復(fù)和加固應(yīng)選擇合理方案。大連理工大學(xué)司法鑒定中心出具的《司法鑒定意見書》按照合同約定標(biāo)準(zhǔn)以及合理修復(fù)方案,確定案涉輸油管線大清河穿越搶修與加固工程的合理費用總和為15134187元。原審判決據(jù)此判令市政公司和神溝公司賠償華錦公司合理費用15134187元,并無不當(dāng)。華錦公司申請再審稱其實際損失23項共計2800多萬元均應(yīng)予以賠償,理由不能成立。綜上,市政公司和華錦公司的再審申請均不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定,裁定如下:駁回大連市政設(shè)施修建有限公司、北方華錦化學(xué)工業(yè)股份有限公司的再審申請。審判長余曉漢審判員張代恩審判員仲偉珩二〇二〇年一月八日法官助理湯化冰書記員劉美月承包人工程保修責(zé)任三題

節(jié)選自:曹文銜《承包人工程保險責(zé)任三題》

題一:施工承包人的工程保修責(zé)任適用何種歸責(zé)原則?

這一問題關(guān)系到工程保修責(zé)任的認(rèn)定依據(jù)以及對于當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配。

觀點一認(rèn)為,根據(jù)《民法典》第八百零一條和第八百零二條的規(guī)定,施工承包人對建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定應(yīng)承擔(dān)修理等責(zé)任和在工程合理使用期限(工程保修期包含于其中)內(nèi)對于工程造成的人身損害和財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償責(zé)任,均以施工承包人具有過錯為前提。具體而言,在工程保修期內(nèi),如果由于設(shè)計人的原因造成的質(zhì)量缺陷,由設(shè)計人承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任,可由施工承包人負(fù)責(zé)維修,其費用按有關(guān)規(guī)定通過發(fā)包人(建設(shè)單位)向設(shè)計人索賠,不足部分由發(fā)包人負(fù)責(zé);因使用人使用不當(dāng)造成的質(zhì)量缺陷,由使用人自行負(fù)責(zé);因地震、洪水、臺風(fēng)等不可抗拒原因造成的質(zhì)量缺陷,施工承包人、設(shè)計人不承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。因此,施工承包人的工程保修責(zé)任,與工程施工質(zhì)量責(zé)任一樣,均為過錯責(zé)任。

觀點二認(rèn)為,《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十一條規(guī)定:“建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的,施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù),并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”上述條文對施工承包人履行工程保修義務(wù)的前提僅明確為“建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題”,并未明確質(zhì)量問題須可歸責(zé)為施工承包人,因此,施工承包人的工程保修責(zé)任屬于無過錯責(zé)任。

我國法律對工程保修責(zé)任的歸責(zé)原則并無明文規(guī)定,對該問題應(yīng)當(dāng)另行分析。首先,工程保修責(zé)任屬于合同責(zé)任的一部分;其次,與施工階段相比,在工程保修階段,除施工階段的質(zhì)量缺陷可溯源至施工承包人的原因之外,對于工程的其他質(zhì)量缺陷,施工承包人已經(jīng)完全不具備風(fēng)險管控的能力和條件;再次,由于嚴(yán)格責(zé)任對于責(zé)任人較為嚴(yán)苛,其適用僅應(yīng)基于法律的明確規(guī)定,法律未明確規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任的場合,應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。因此,承包人的工程保修責(zé)任應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。

題二:無效施工合同的承包人是否以及如何承擔(dān)工程保修責(zé)任?

一方面,施工合同無效后,合同中關(guān)于工程保修的約定亦相應(yīng)無效,對合同雙方不再具有法律約束力;另一方面,法律、行政法規(guī)對承包人工程保修義務(wù)和責(zé)任亦有規(guī)定,而且這些規(guī)定絕大部分并非任意性規(guī)范,而是強制性規(guī)范,因此,無效施工合同的承包人雖可擺脫約定的工程保修義務(wù)束縛,但仍應(yīng)承擔(dān)法定的工程保修義務(wù)和責(zé)任。

需要指出的是,如果合同價款的約定與承包人超越法定義務(wù)的工程保修約定義務(wù)內(nèi)容有關(guān),當(dāng)合同無效且工程經(jīng)驗收質(zhì)量合格時,由于承包人的工程保修約定義務(wù)被認(rèn)定無效而“免除“,嚴(yán)格說來,應(yīng)就該部分被”免除“的保修義務(wù)對應(yīng)的工程價款作相應(yīng)扣減。本文建議的處理方案是:方案一,參照無效合同關(guān)于工程保修的約定內(nèi)容,裁判承包人承擔(dān)工程保修責(zé)任;方案二,僅以工程保修的法定內(nèi)容裁判承包人承擔(dān)工程保修責(zé)任,并由裁判者根據(jù)個案情況,酌定扣減工程價款。

在施工合同無效原因為承包人不具有相應(yīng)工程承包資質(zhì),或者合同無效原因雖非承包人承包資質(zhì)缺陷,但是承包人已經(jīng)喪失履行法定保修義務(wù)的實際能力(即所謂法律上不能或者事實上不能)的特定情形下,承包人本應(yīng)履行的工程保修法定義務(wù)應(yīng)當(dāng)以替代履行的方式進行。實務(wù)處理時,發(fā)包人可以主張承包人以承擔(dān)替代履行費用的方式承擔(dān)工程保修責(zé)任。

題三:施工合同解除后承包人是否仍應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)工程保修責(zé)任?

對于已經(jīng)完成竣工驗收的單位工程,根據(jù)《民法典》第五百六十六條第一款和第二款的規(guī)定,合同解除后,尚未履行的該單位工程的保修義務(wù)中的約定內(nèi)容應(yīng)當(dāng)終止履行,由于終止履行約定保修義務(wù)可能造成的損失(主要是已經(jīng)發(fā)生的以及未來可能發(fā)生的歸屬于承包人責(zé)任的工程保修質(zhì)量缺陷導(dǎo)致的損失以及保修費用),除非雙方另有約定,如果合同解除不可歸責(zé)于承包人,則該損失由發(fā)包人自行承擔(dān);如果合同解除可歸責(zé)于承包人,則該損失應(yīng)由承包人承擔(dān)(已經(jīng)發(fā)生的損失的承擔(dān),在當(dāng)事人提出訴訟或仲裁請求的范圍內(nèi)裁判;未來發(fā)生的損失的承擔(dān),在損失發(fā)生后由當(dāng)事人再行主張)。合同解除后,尚未履行的該單位工程保修義務(wù)中的法定內(nèi)容,承包人仍應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保修責(zé)任,除非雙方另有責(zé)任免除的特別約定。理由是,承包人就合同解除前的竣工驗收合格工程取得的對應(yīng)工程價款,通常均包含合格竣工的工程施工價款和工程保修價款(或有)兩項之和,或有的工程保修價款理論上又由屬于法定保修義務(wù)內(nèi)容的保修價款和超出法定保修義務(wù)之外的約定保修內(nèi)容的保修價款構(gòu)成,承包人對于工程的法定保修義務(wù)不因施工合同的解除或者無效而當(dāng)然解除,除非發(fā)包人放棄要求承包人承擔(dān)法定保修責(zé)任。

對于尚未完成竣工驗收的單位工程,特別是實際施工工程量距離竣工工程量較大時,合同即被解除的情形,除非工程不再續(xù)建,后續(xù)工程將由其他承包人接續(xù)完成。理論上,由前后兩承包人接續(xù)完成的單位工程,應(yīng)由兩承包人在各自的合格完工工程范圍內(nèi)各自分別承擔(dān)保修義務(wù),但是,分別保修在實務(wù)中往往不具可行性,主要原因是許多情況下單位工程質(zhì)量問題的原因并非局限于質(zhì)量缺陷發(fā)生的部位,而是各部位問題相互關(guān)聯(lián)。比如,房屋某一層墻壁、梁柱出現(xiàn)裂縫,其原因可能是集中于頂層房屋的局部問題,也可能緣于該層房屋的上部或者下層房屋或者地基、基礎(chǔ)的質(zhì)量缺陷。因此,如果發(fā)生質(zhì)量缺陷的部位與質(zhì)量原因部位分屬或者跨越前后兩承包人的實際施工范圍,兩承包人分別履行保修義務(wù)往往各自陷入頭痛醫(yī)頭的境地,難以達(dá)到綜合治理根除缺陷的保修目的。考慮到工程質(zhì)量缺陷成因和修復(fù)工作的上述技術(shù)特性,實務(wù)中可行的方案是,由后續(xù)承包人履行對整個單位工程的保修義務(wù),而在保修責(zé)任認(rèn)定上,將前手承包人納入可能的責(zé)任人范圍加以考慮。因此,本文認(rèn)為,在因承包人違約導(dǎo)致合同解除的情形下,根據(jù)《民法典》第五百三十一條第二款的規(guī)定,承包人因部分履行承包義務(wù)(工程保修義務(wù)部分未履行)給發(fā)包人增加的費用,由承包人負(fù)擔(dān)。只不過,未來發(fā)生屬于或者可能屬于前手承包人已完工程范圍內(nèi)的工程保修事項時,發(fā)包人應(yīng)及時與前手承包人聯(lián)系、交涉,保障前手承包人合理的被通知權(quán)、參與保修責(zé)任認(rèn)定程序的權(quán)利以及參與確定保修費用程序的權(quán)利。

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工程計算的依據(jù)

1.招標(biāo)書:指業(yè)主(發(fā)包方)或其委托單位發(fā)出的具有法律效力的招標(biāo)文件,包括招標(biāo)文件答疑、補充說明、往來信函、會議紀(jì)要等。招標(biāo)書是一種告示性文書,它提供全面情況,便于投標(biāo)方根據(jù)招標(biāo)書提供情況做好準(zhǔn)備工作,同時指導(dǎo)招標(biāo)工作開展。

2.投標(biāo)書:指投標(biāo)單位為響應(yīng)招標(biāo)書而投出的并且已經(jīng)中標(biāo)的投標(biāo)文件。

3.合同:指經(jīng)工程發(fā)包方和承包方簽訂的工程承包合同,其內(nèi)容與工程承包合同所規(guī)定的合同組成內(nèi)容一致。

4.設(shè)計變更:指由設(shè)計院開出的簽字齊全并生效的設(shè)計變更通知單或其它文件。

5.委托單:指業(yè)主(發(fā)包方)或其他單位開出的委托施工單位施工的本標(biāo)段范圍以外工作的有效單據(jù)。

6.聯(lián)系單:指業(yè)主(發(fā)包方)、設(shè)計院、總承包單位、其他施工單位以及本施工單位就施工協(xié)調(diào)等方面開出的工程聯(lián)系單,用于日常工作聯(lián)系。只需建設(shè)、監(jiān)理(或設(shè)計)、施工單位簽認(rèn)。

7.施工方案及措施:指由施工單位編制經(jīng)業(yè)主(發(fā)包方)、監(jiān)理批準(zhǔn)的用以指導(dǎo)工程施工的方法和程序。

8.價格確認(rèn)單:指根據(jù)合同規(guī)定或業(yè)主(發(fā)包方)另行委托由施工方采購設(shè)備或材料時,必須經(jīng)業(yè)主確認(rèn)價格和數(shù)量的單據(jù)。

9.工程量簽證單:根據(jù)合同和圖紙實際情況,必須由業(yè)主(發(fā)包方)及監(jiān)理現(xiàn)場確認(rèn)的工程量簽證單據(jù)。發(fā)包雙方代表就施工過程中涉及合同價款之外的責(zé)任事件所作的簽認(rèn)證明。

10.工程索賠:指在合同履行中,當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)由對方承擔(dān)的風(fēng)險而遭受損失時,向另一方提出補償要求的行為。

02

工程合同

一、總價合同

1.固定總價合同:合同雙方以圖紙和工程說明為依據(jù),依照約定的總價進行承包。在合同履行過程中,除非招標(biāo)人要求變更原定的承包內(nèi)容,或?qū)嶋H工程量與預(yù)計工程量的差異超過某一約定的百分比才可調(diào)整合同價格,否則承包人不得要求變更總價。

2.調(diào)整總價合同:在報價及簽訂合同時,以招標(biāo)文件的要求和當(dāng)時的物價計算合同總價。但在合同條款中約定,如果在執(zhí)行中由于市場價格浮動引起工料成本增加或減少時,合同總價應(yīng)如何作相應(yīng)調(diào)整。

3.固定工程量總價合同:招標(biāo)人要求投標(biāo)人在投標(biāo)時按工程量清單規(guī)定的內(nèi)容分別填報分項工程的單價。(為參考工程量,一般不作調(diào)整)

二、單價合同

當(dāng)準(zhǔn)備發(fā)包的工程項目的內(nèi)容和設(shè)計指標(biāo)不能十分確定,或是可能出入較大,此時采用總價合同方式不再合適,而應(yīng)改用單價合同方式。單價合同有以下形式:

1.估計工程量單價合同:招標(biāo)人在準(zhǔn)備此類合同的招標(biāo)文件時,委托咨詢單位按各部分分項工程列出工程量表及估算的工程量,承包商投標(biāo)時在工程量表中填入各項的單價,據(jù)之計算出合同總價作為投標(biāo)報價之用。但在每月結(jié)算時,以實際完成的工程量計算。在工程全部完成時以竣工圖最終結(jié)算工程的總價款。

2.純單價合同:在設(shè)計單位來不及提交施工詳圖,或雖有施工圖但由于某些原因不能準(zhǔn)確地計算工程量時采用的一種合同。招標(biāo)文件只向投標(biāo)者給出各項工程內(nèi)的工作項目一覽表、工程范圍及必要的說明,而不提供工程量,承包商只需給出工作項目一覽表中各項目的單價即可。將來施工時按實際工程量計算。

3.單價與包干混合式合同,以單價合同為基礎(chǔ),但對其中某些不易計算工程量的分項工程采用包干辦法。

三、成本加酬金合同

1.成本加固定百分比酬金合同

2.成本加固定酬金合同

3.成本加獎罰合同

4.最高成本加變動酬金合同

四、現(xiàn)行的招投標(biāo)文件

1.總價包干(工程量與價格均不作調(diào)整)

2.單價包干(只調(diào)整工程量,單價不變)

3.施工圖預(yù)算、結(jié)算(下浮率)

4.暫列價

五、工程合同變更

1.合同變更的概念

合同變更的含義:合同的變更有廣義和狹義之分。合同關(guān)系屬于民事法律關(guān)系,存在民事法律關(guān)系的三要素,廣義的合同變更指合同構(gòu)成要素的主體、客體、內(nèi)容中的一項或多項要素的變更,也就是合同變更包括合同轉(zhuǎn)讓。狹義的合同變更不包括主體變更中的主體改變,即不包括合同轉(zhuǎn)讓。這里的合同變更指狹義的合同變更。

2.合同變更的條件:

(1)當(dāng)事人之間原已存在有效合同關(guān)系。

(2)合同變更必須有當(dāng)事人的變更協(xié)議。

(3)原合同內(nèi)容發(fā)生變化。

(4)合同變更必須按照法定的方式。

3.合同變更的效力:

(1)原有合同失去效力,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的合同履行。

(2)合同變更只對合同未履行部分有效,不對已履行部分產(chǎn)生效力,除當(dāng)事人有特殊約定。即合同的變更不產(chǎn)生追溯力。

(3)合同的變更不影響當(dāng)事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利。

4.合同變更分類:

工程變更包括工程量變更、工程項目變更、進度計劃變更、施工條件變更等。通常工程變更分為設(shè)計變更和其他變更兩大類。

(1)設(shè)計變更。在施工過程中如果發(fā)生設(shè)計變更,將對施工進度產(chǎn)生很大的影響。因此,應(yīng)盡量減少設(shè)計變更,如果必須對設(shè)計進行變更,必須嚴(yán)格按照國家規(guī)定和合同約定的程序進行。

(2)其他變更。合同履行中發(fā)包人要求變更工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或發(fā)生其他實質(zhì)性變更,由雙方協(xié)商解決。

5.合同變更的處理要求:

(1)如果出現(xiàn)了必須變更的情況,應(yīng)當(dāng)盡快變更。如果變更不可避免,不論是停止施工等待變更指令,還是繼續(xù)施工,無疑都會增加損失。

(2)工程變更后,應(yīng)盡快落實。工程變更指令發(fā)出后,應(yīng)當(dāng)迅速落實指令,全面修改相關(guān)的各種文件。承包人也應(yīng)當(dāng)抓緊落實,如果承包人不能全面落實變更指令,則擴大的損失應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。

(3)對工程變更的影響應(yīng)作充分分析。工程變更的影響往往是多方面的,影響持續(xù)的時間也往往較長,對此應(yīng)當(dāng)有充分的分析。

六、工程變更的程序

1.設(shè)計變更的程序:

(1)發(fā)包人對原設(shè)計進行變更。

(2)承包人對原設(shè)計進行變更。

(3)設(shè)計變更事項。能構(gòu)成設(shè)計變更的事項包括:

a.更改有關(guān)部分的標(biāo)高、基線、位置和尺寸;

b.增減合同中約定的工程量;

c.改變有關(guān)工程的施工時間和順序;

d.其他有關(guān)工程變更需要的附加工作;

2.其他變更的程序。

從合同角度看,除設(shè)計變更外,其他能夠?qū)е潞贤瑑?nèi)容變更的都屬于其他變更。如雙方對工程質(zhì)量要求的變化(符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)要求)、雙方對工期要求的變化、施工條件和環(huán)境的變化導(dǎo)致施工機械和材料的變化等。這些變更的程序,首先應(yīng)當(dāng)由一方提出,與對方協(xié)商一致簽署補充協(xié)議方可變更。

3.變更估價:

變更估價的原則:

(1)變更工作在工程量表中有同種工作內(nèi)容的單價或價格,應(yīng)以該單價計算變更工程費用。實施變更工作未引起工程施工組織和施工方法發(fā)生實質(zhì)性改變,不應(yīng)調(diào)整該項目的單價。

(2)工程量表中雖然列有同類工作的單價或價格,但對具體變更工作而言已不適用,則應(yīng)在原單價或價格的基礎(chǔ)上制定合理的新單價或新價格。

(3)變更工作的內(nèi)容在工程量表中沒有同類工作的單價或價格,應(yīng)按照與合同單價水平相一致的原則,確定新的單價或價格。任何一方不能以工程量表中沒有此項價格為借口,將變更工作的單價定得過高或過低。

03

項目索賠管理

1.工程索賠的概念

工程索賠是在工程承包合同履行過程中,當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)由對方承擔(dān)的風(fēng)險而遭受損失時,向另一方提出補償要求的行為。在實際工作中,索賠是雙向的,即包括承包人向發(fā)包人的索賠,也包括發(fā)包人向承包人的索賠。但在工作實踐中,發(fā)包人索賠數(shù)量較小,而且處理方便,可以通過沖帳、扣撥工程款、扣保證金等實現(xiàn)對承包人的索賠,而承包人對發(fā)包人的索賠則要困難一些。通常情況下,索賠是指承包人(施工單位)在合同實施過程中,對非自身原因造成的工程延期、費用增加而要求給予補償損失的一種權(quán)利要求。

2.工程索賠的性質(zhì)

(1)索賠的損失與被索賠者的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。

(2)索賠不是懲罰,而是補償。

(3)索賠工作是承發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù),是雙方的合作,而不是對立。

3.索賠的特征

(1)索賠是雙向的。

(2)只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害,才能向?qū)Ψ剿髻r。

(3)索賠是一種未經(jīng)對方確認(rèn)的單方行為。

4.索賠產(chǎn)生的原因

(1)當(dāng)事人違約。

(2)不可抗力事件。

(3)合同缺陷。

(4)合同變更。

(5)工程師指令。

(6)其他第三方原因。

5.索賠的分類

(1)按索賠的合同依據(jù)分類:合同中明示的索賠、合同中默示的索賠、道義索賠。

(2)按索賠的目的分類:工期索賠、費用索賠。

(3)按索賠事件的性質(zhì)分類:工程延誤索賠、工程變更索賠、工程加速索賠、合同被迫中止的索賠、意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素的索賠、其他索賠。

6.工程索賠的處理

原則:索賠必須以合同為依據(jù)。及時、合理地處理索賠。加強主動控制,減少工程索賠。

7.索賠的依據(jù)

(1)招標(biāo)文件、施工合同文本及附件,其他簽約文件(如備忘錄、修正案等),經(jīng)認(rèn)可的工程實施計劃、各種工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等。這些索賠依據(jù)可在索賠報告中直接引用。

(2)雙方的往來信件及各種會議紀(jì)要。在合同履行過程中,業(yè)主、監(jiān)理、承包人定期或不定期的會談所作出的決議或決定,是合同的補充,應(yīng)作為合同的組成部分,但會談紀(jì)要只有經(jīng)過各方簽暑才可作為索賠的依據(jù)。

(3)進度計劃、具體的進度以及項目現(xiàn)場的有關(guān)文件。進度計劃、具體的進度安排和現(xiàn)場有關(guān)的文件,是變更索賠的重要依據(jù)。

(4)氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告,工程中停電、停水、道路開通和封閉的記錄和證明。

(5)國家有關(guān)法律、法令、政策文件,官方的物價指數(shù)、工資指數(shù),各種會議核算資料,材料的采購、訂貨、運輸、進場、使用等方面的憑證。

04

工程價款結(jié)算

1.工程價款結(jié)算的意義

工程價款結(jié)算是指承包商在工程實施過程中,依據(jù)承包合同關(guān)于付款條款的規(guī)定和已完成的工程量,并按照規(guī)定的程序向建設(shè)單位(業(yè)主)收取價款的經(jīng)濟活動。

工程價款結(jié)算是反映工程項目實施的一項十分重要的工作,主要表現(xiàn)在:

(1)工程價款結(jié)算是反映工程進度的主要指標(biāo),在施工過程中,工程價款的依據(jù)之一是按照已完成的工程量進行結(jié)算,也就是說,承包商完成的工程量越多,應(yīng)結(jié)算的工程價款就越多。所以,根據(jù)累計已結(jié)算的工程價款占合同總價款的比例,能夠近似地反映工程的進展情況,有利于掌握工程進度。

(2)工程價款結(jié)算是加速資金周轉(zhuǎn)的重要環(huán)節(jié)。承包商能夠盡快盡早地結(jié)算工程款,有利于償還債務(wù)和資金回籠,也能夠降低成本。

(3)工程價款結(jié)算是考核經(jīng)濟效益的重要指標(biāo),對于承包商而言,只有工程款得到如數(shù)結(jié)算,才意味著避免了經(jīng)營風(fēng)險,承包商也才能夠獲得相應(yīng)的利潤,進而實現(xiàn)良好的經(jīng)濟效益。

2.工程價款結(jié)算的辦法

(1)工程資金計劃(工程款收款計劃)及請款表

根據(jù)合同規(guī)定或業(yè)主(發(fā)包方)要求,在工程開工前(每年年初)需報出工程資金計劃(工程款收款計劃),由公司經(jīng)營計劃部指導(dǎo)并協(xié)助項目經(jīng)營人員依據(jù)工程計劃進度安排和報價書(或經(jīng)核定的施工圖預(yù)算)編制上報,以此作為該工程(或該年度)的收款計劃。

根據(jù)合同規(guī)定或業(yè)主(發(fā)包方)要求,每一付款期滿,項目應(yīng)編制請款表(或統(tǒng)計報表、預(yù)算書)報業(yè)主(發(fā)包方)核準(zhǔn)。

(2)工程價款收取

預(yù)收工程款:

根據(jù)合同規(guī)定開具發(fā)票、辦理納稅、收取預(yù)付工程款,做好收款臺賬。

包工包料工程的預(yù)收款按合同約定收取,原則上預(yù)收款的比例不低于合同價的10%,不高于合同價的30%,對重大工程項目,按年度工程計劃逐年預(yù)收。

在具備施工條件的前提下,發(fā)包人應(yīng)在雙方簽訂合同后一個月內(nèi)或不遲于約定的開工日期前的7天內(nèi)預(yù)付工程款,發(fā)包人不按約定預(yù)付,承包人應(yīng)在預(yù)付時間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知,發(fā)包人收到通知后仍不按要求預(yù)付,承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工,發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付的利息(利率按同期銀行貸款利率計),并承擔(dān)違約責(zé)任。

(3)施工圖預(yù)算

市場部負(fù)責(zé)提供全部招標(biāo)文件、投標(biāo)文件(包括報價書、承諾、甲供材料清單或甲供乙供材料劃分表等)。

施工圖預(yù)算(結(jié)算)由總經(jīng)理牽頭,經(jīng)營計劃部協(xié)同項目編制,項目技術(shù)及工程管理人員配合。

項目負(fù)責(zé)提供最終生效的施工圖紙,同時也要提供經(jīng)設(shè)計更改已出再版圖但已經(jīng)施工過的原圖紙。

項目負(fù)責(zé)提供制造廠的設(shè)備圖及相關(guān)說明和文件。

項目負(fù)責(zé)提供經(jīng)業(yè)主(發(fā)包方)審核批準(zhǔn)的特殊項目施工方案或作業(yè)指導(dǎo)書、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單等。

項目負(fù)責(zé)提供甲供材料領(lǐng)用記錄及臺賬,乙供材料確認(rèn)簽證單及臺賬。

項目負(fù)責(zé)提供相關(guān)的檢測報告、記錄、簽證、驗收單等。

在公司經(jīng)營計劃部協(xié)同下項目負(fù)責(zé)施工圖預(yù)算(結(jié)算)按圖冊為單位進行編制、匯總,并以此為單位統(tǒng)計預(yù)(結(jié))算工程量,建立臺賬。

3.竣工結(jié)算

工程完工后,雙方應(yīng)按照約定的合同價款、合同價款調(diào)整內(nèi)容以及索賠事項,進行工程竣工結(jié)算。

竣工結(jié)算的方式

(1)單位工程竣工結(jié)算

(2)單項工程竣工結(jié)算

(3)建設(shè)項目竣工總結(jié)算

(4)竣工結(jié)算書

竣工結(jié)算書的內(nèi)容與施工圖預(yù)算書相同,其費用組成仍然是直接費、間接費、利潤和稅金,所不同的是根據(jù)施工過程中出現(xiàn)的變更在原施工圖預(yù)算的基礎(chǔ)上作部分調(diào)整。竣工結(jié)算書沒有統(tǒng)一的格式和表格,一般可用預(yù)算表格代替,也可根據(jù)需要自行設(shè)計表格。

工程量差:工程量差是指施工圖預(yù)算(或合同價)中的工程數(shù)量與實際的工程數(shù)量不一致所產(chǎn)生的量差,這是造成施工竣工結(jié)算與施工圖不同的主要原因。產(chǎn)生量差的原因主要有:

a.設(shè)計變更

b.現(xiàn)場施工變更

c.材料價差

d.費用調(diào)整

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