最高法:工程驗收合格不等于工程真正合格!承包人工程保修責任三題及工程結算問題匯總

導讀:
最高法:工程驗收合格不等于工程真正合格!承包人工程保修責任三題及工程結算問題匯總
節選自:曹文銜《承包人工程保險責任三題》
題一:施工承包人的工程保修責任適用何種歸責原則?
這一問題關系到工程保修責任的認定依據以及對于當事人舉證責任的分配。
觀點一認為,根據《民法典》第八百零一條和第八百零二條的規定,施工承包人對建設工程質量不符合約定應承擔修理等責任和在工程合理使用期限(工程保修期包含于其中)內對于工程造成的人身損害和財產損失承擔賠償責任,均以施工承包人具有過錯為前提。具體而言,在工程保修期內,如果由于設計人的原因造成的質量缺陷,由設計人承擔經濟責任,可由施工承包人負責維修,其費用按有關規定通過發包人(建設單位)向設計人索賠,不足部分由發包人負責;因使用人使用不當造成的質量缺陷,由使用人自行負責;因地震、洪水、臺風等不可抗拒原因造成的質量缺陷,施工承包人、設計人不承擔經濟責任。因此,施工承包人的工程保修責任,與工程施工質量責任一樣,均為過錯責任。
觀點二認為,《建設工程質量管理條例》第四十一條規定:“建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的,施工單位應當履行保修義務,并對造成的損失承擔賠償責任。”上述條文對施工承包人履行工程保修義務的前提僅明確為“建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題”,并未明確質量問題須可歸責為施工承包人,因此,施工承包人的工程保修責任屬于無過錯責任。
我國法律對工程保修責任的歸責原則并無明文規定,對該問題應當另行分析。首先,工程保修責任屬于合同責任的一部分;其次,與施工階段相比,在工程保修階段,除施工階段的質量缺陷可溯源至施工承包人的原因之外,對于工程的其他質量缺陷,施工承包人已經完全不具備風險管控的能力和條件;再次,由于嚴格責任對于責任人較為嚴苛,其適用僅應基于法律的明確規定,法律未明確規定嚴格責任的場合,應適用過錯責任原則。因此,承包人的工程保修責任應適用過錯責任原則。
題二:無效施工合同的承包人是否以及如何承擔工程保修責任?
一方面,施工合同無效后,合同中關于工程保修的約定亦相應無效,對合同雙方不再具有法律約束力;另一方面,法律、行政法規對承包人工程保修義務和責任亦有規定,而且這些規定絕大部分并非任意性規范,而是強制性規范,因此,無效施工合同的承包人雖可擺脫約定的工程保修義務束縛,但仍應承擔法定的工程保修義務和責任。
需要指出的是,如果合同價款的約定與承包人超越法定義務的工程保修約定義務內容有關,當合同無效且工程經驗收質量合格時,由于承包人的工程保修約定義務被認定無效而“免除“,嚴格說來,應就該部分被”免除“的保修義務對應的工程價款作相應扣減。本文建議的處理方案是:方案一,參照無效合同關于工程保修的約定內容,裁判承包人承擔工程保修責任;方案二,僅以工程保修的法定內容裁判承包人承擔工程保修責任,并由裁判者根據個案情況,酌定扣減工程價款。
在施工合同無效原因為承包人不具有相應工程承包資質,或者合同無效原因雖非承包人承包資質缺陷,但是承包人已經喪失履行法定保修義務的實際能力(即所謂法律上不能或者事實上不能)的特定情形下,承包人本應履行的工程保修法定義務應當以替代履行的方式進行。實務處理時,發包人可以主張承包人以承擔替代履行費用的方式承擔工程保修責任。
題三:施工合同解除后承包人是否仍應繼續承擔工程保修責任?
對于已經完成竣工驗收的單位工程,根據《民法典》第五百六十六條第一款和第二款的規定,合同解除后,尚未履行的該單位工程的保修義務中的約定內容應當終止履行,由于終止履行約定保修義務可能造成的損失(主要是已經發生的以及未來可能發生的歸屬于承包人責任的工程保修質量缺陷導致的損失以及保修費用),除非雙方另有約定,如果合同解除不可歸責于承包人,則該損失由發包人自行承擔;如果合同解除可歸責于承包人,則該損失應由承包人承擔(已經發生的損失的承擔,在當事人提出訴訟或仲裁請求的范圍內裁判;未來發生的損失的承擔,在損失發生后由當事人再行主張)。合同解除后,尚未履行的該單位工程保修義務中的法定內容,承包人仍應繼續承擔保修責任,除非雙方另有責任免除的特別約定。理由是,承包人就合同解除前的竣工驗收合格工程取得的對應工程價款,通常均包含合格竣工的工程施工價款和工程保修價款(或有)兩項之和,或有的工程保修價款理論上又由屬于法定保修義務內容的保修價款和超出法定保修義務之外的約定保修內容的保修價款構成,承包人對于工程的法定保修義務不因施工合同的解除或者無效而當然解除,除非發包人放棄要求承包人承擔法定保修責任。
對于尚未完成竣工驗收的單位工程,特別是實際施工工程量距離竣工工程量較大時,合同即被解除的情形,除非工程不再續建,后續工程將由其他承包人接續完成。理論上,由前后兩承包人接續完成的單位工程,應由兩承包人在各自的合格完工工程范圍內各自分別承擔保修義務,但是,分別保修在實務中往往不具可行性,主要原因是許多情況下單位工程質量問題的原因并非局限于質量缺陷發生的部位,而是各部位問題相互關聯。比如,房屋某一層墻壁、梁柱出現裂縫,其原因可能是集中于頂層房屋的局部問題,也可能緣于該層房屋的上部或者下層房屋或者地基、基礎的質量缺陷。因此,如果發生質量缺陷的部位與質量原因部位分屬或者跨越前后兩承包人的實際施工范圍,兩承包人分別履行保修義務往往各自陷入頭痛醫頭的境地,難以達到綜合治理根除缺陷的保修目的。考慮到工程質量缺陷成因和修復工作的上述技術特性,實務中可行的方案是,由后續承包人履行對整個單位工程的保修義務,而在保修責任認定上,將前手承包人納入可能的責任人范圍加以考慮。因此,本文認為,在因承包人違約導致合同解除的情形下,根據《民法典》第五百三十一條第二款的規定,承包人因部分履行承包義務(工程保修義務部分未履行)給發包人增加的費用,由承包人負擔。只不過,未來發生屬于或者可能屬于前手承包人已完工程范圍內的工程保修事項時,發包人應及時與前手承包人聯系、交涉,保障前手承包人合理的被通知權、參與保修責任認定程序的權利以及參與確定保修費用程序的權利。
01
工程計算的依據
1.招標書:指業主(發包方)或其委托單位發出的具有法律效力的招標文件,包括招標文件答疑、補充說明、往來信函、會議紀要等。招標書是一種告示性文書,它提供全面情況,便于投標方根據招標書提供情況做好準備工作,同時指導招標工作開展。
2.投標書:指投標單位為響應招標書而投出的并且已經中標的投標文件。
3.合同:指經工程發包方和承包方簽訂的工程承包合同,其內容與工程承包合同所規定的合同組成內容一致。
4.設計變更:指由設計院開出的簽字齊全并生效的設計變更通知單或其它文件。
5.委托單:指業主(發包方)或其他單位開出的委托施工單位施工的本標段范圍以外工作的有效單據。
6.聯系單:指業主(發包方)、設計院、總承包單位、其他施工單位以及本施工單位就施工協調等方面開出的工程聯系單,用于日常工作聯系。只需建設、監理(或設計)、施工單位簽認。
7.施工方案及措施:指由施工單位編制經業主(發包方)、監理批準的用以指導工程施工的方法和程序。
8.價格確認單:指根據合同規定或業主(發包方)另行委托由施工方采購設備或材料時,必須經業主確認價格和數量的單據。
9.工程量簽證單:根據合同和圖紙實際情況,必須由業主(發包方)及監理現場確認的工程量簽證單據。發包雙方代表就施工過程中涉及合同價款之外的責任事件所作的簽認證明。
10.工程索賠:指在合同履行中,當事人一方由于另一方未履行合同所規定的義務或者出現了應當由對方承擔的風險而遭受損失時,向另一方提出補償要求的行為。
02
工程合同
一、總價合同
1.固定總價合同:合同雙方以圖紙和工程說明為依據,依照約定的總價進行承包。在合同履行過程中,除非招標人要求變更原定的承包內容,或實際工程量與預計工程量的差異超過某一約定的百分比才可調整合同價格,否則承包人不得要求變更總價。
2.調整總價合同:在報價及簽訂合同時,以招標文件的要求和當時的物價計算合同總價。但在合同條款中約定,如果在執行中由于市場價格浮動引起工料成本增加或減少時,合同總價應如何作相應調整。
3.固定工程量總價合同:招標人要求投標人在投標時按工程量清單規定的內容分別填報分項工程的單價。(為參考工程量,一般不作調整)
二、單價合同
當準備發包的工程項目的內容和設計指標不能十分確定,或是可能出入較大,此時采用總價合同方式不再合適,而應改用單價合同方式。單價合同有以下形式:
1.估計工程量單價合同:招標人在準備此類合同的招標文件時,委托咨詢單位按各部分分項工程列出工程量表及估算的工程量,承包商投標時在工程量表中填入各項的單價,據之計算出合同總價作為投標報價之用。但在每月結算時,以實際完成的工程量計算。在工程全部完成時以竣工圖最終結算工程的總價款。
2.純單價合同:在設計單位來不及提交施工詳圖,或雖有施工圖但由于某些原因不能準確地計算工程量時采用的一種合同。招標文件只向投標者給出各項工程內的工作項目一覽表、工程范圍及必要的說明,而不提供工程量,承包商只需給出工作項目一覽表中各項目的單價即可。將來施工時按實際工程量計算。
3.單價與包干混合式合同,以單價合同為基礎,但對其中某些不易計算工程量的分項工程采用包干辦法。
三、成本加酬金合同
1.成本加固定百分比酬金合同
2.成本加固定酬金合同
3.成本加獎罰合同
4.最高成本加變動酬金合同
四、現行的招投標文件
1.總價包干(工程量與價格均不作調整)
2.單價包干(只調整工程量,單價不變)
3.施工圖預算、結算(下浮率)
4.暫列價
五、工程合同變更
1.合同變更的概念
合同變更的含義:合同的變更有廣義和狹義之分。合同關系屬于民事法律關系,存在民事法律關系的三要素,廣義的合同變更指合同構成要素的主體、客體、內容中的一項或多項要素的變更,也就是合同變更包括合同轉讓。狹義的合同變更不包括主體變更中的主體改變,即不包括合同轉讓。這里的合同變更指狹義的合同變更。
2.合同變更的條件:
(1)當事人之間原已存在有效合同關系。
(2)合同變更必須有當事人的變更協議。
(3)原合同內容發生變化。
(4)合同變更必須按照法定的方式。
3.合同變更的效力:
(1)原有合同失去效力,當事人應當按照變更后的合同履行。
(2)合同變更只對合同未履行部分有效,不對已履行部分產生效力,除當事人有特殊約定。即合同的變更不產生追溯力。
(3)合同的變更不影響當事人請求損害賠償的權利。
4.合同變更分類:
工程變更包括工程量變更、工程項目變更、進度計劃變更、施工條件變更等。通常工程變更分為設計變更和其他變更兩大類。
(1)設計變更。在施工過程中如果發生設計變更,將對施工進度產生很大的影響。因此,應盡量減少設計變更,如果必須對設計進行變更,必須嚴格按照國家規定和合同約定的程序進行。
(2)其他變更。合同履行中發包人要求變更工程質量標準或發生其他實質性變更,由雙方協商解決。
5.合同變更的處理要求:
(1)如果出現了必須變更的情況,應當盡快變更。如果變更不可避免,不論是停止施工等待變更指令,還是繼續施工,無疑都會增加損失。
(2)工程變更后,應盡快落實。工程變更指令發出后,應當迅速落實指令,全面修改相關的各種文件。承包人也應當抓緊落實,如果承包人不能全面落實變更指令,則擴大的損失應當由承包人承擔。
(3)對工程變更的影響應作充分分析。工程變更的影響往往是多方面的,影響持續的時間也往往較長,對此應當有充分的分析。
六、工程變更的程序
1.設計變更的程序:
(1)發包人對原設計進行變更。
(2)承包人對原設計進行變更。
(3)設計變更事項。能構成設計變更的事項包括:
a.更改有關部分的標高、基線、位置和尺寸;
b.增減合同中約定的工程量;
c.改變有關工程的施工時間和順序;
d.其他有關工程變更需要的附加工作;
2.其他變更的程序。
從合同角度看,除設計變更外,其他能夠導致合同內容變更的都屬于其他變更。如雙方對工程質量要求的變化(符合國家強制性標準要求)、雙方對工期要求的變化、施工條件和環境的變化導致施工機械和材料的變化等。這些變更的程序,首先應當由一方提出,與對方協商一致簽署補充協議方可變更。
3.變更估價:
變更估價的原則:
(1)變更工作在工程量表中有同種工作內容的單價或價格,應以該單價計算變更工程費用。實施變更工作未引起工程施工組織和施工方法發生實質性改變,不應調整該項目的單價。
(2)工程量表中雖然列有同類工作的單價或價格,但對具體變更工作而言已不適用,則應在原單價或價格的基礎上制定合理的新單價或新價格。
(3)變更工作的內容在工程量表中沒有同類工作的單價或價格,應按照與合同單價水平相一致的原則,確定新的單價或價格。任何一方不能以工程量表中沒有此項價格為借口,將變更工作的單價定得過高或過低。
03
項目索賠管理
1.工程索賠的概念
工程索賠是在工程承包合同履行過程中,當事人一方由于另一方未履行合同所規定的義務或者出現了應當由對方承擔的風險而遭受損失時,向另一方提出補償要求的行為。在實際工作中,索賠是雙向的,即包括承包人向發包人的索賠,也包括發包人向承包人的索賠。但在工作實踐中,發包人索賠數量較小,而且處理方便,可以通過沖帳、扣撥工程款、扣保證金等實現對承包人的索賠,而承包人對發包人的索賠則要困難一些。通常情況下,索賠是指承包人(施工單位)在合同實施過程中,對非自身原因造成的工程延期、費用增加而要求給予補償損失的一種權利要求。
2.工程索賠的性質
(1)索賠的損失與被索賠者的行為并不一定存在法律上的因果關系。
(2)索賠不是懲罰,而是補償。
(3)索賠工作是承發包雙方之間經常發生的管理業務,是雙方的合作,而不是對立。
3.索賠的特征
(1)索賠是雙向的。
(2)只有實際發生了經濟損失或權利損害,才能向對方索賠。
(3)索賠是一種未經對方確認的單方行為。
4.索賠產生的原因
(1)當事人違約。
(2)不可抗力事件。
(3)合同缺陷。
(4)合同變更。
(5)工程師指令。
(6)其他第三方原因。
5.索賠的分類
(1)按索賠的合同依據分類:合同中明示的索賠、合同中默示的索賠、道義索賠。
(2)按索賠的目的分類:工期索賠、費用索賠。
(3)按索賠事件的性質分類:工程延誤索賠、工程變更索賠、工程加速索賠、合同被迫中止的索賠、意外風險和不可預見因素的索賠、其他索賠。
6.工程索賠的處理
原則:索賠必須以合同為依據。及時、合理地處理索賠。加強主動控制,減少工程索賠。
7.索賠的依據
(1)招標文件、施工合同文本及附件,其他簽約文件(如備忘錄、修正案等),經認可的工程實施計劃、各種工程圖紙、技術規范等。這些索賠依據可在索賠報告中直接引用。
(2)雙方的往來信件及各種會議紀要。在合同履行過程中,業主、監理、承包人定期或不定期的會談所作出的決議或決定,是合同的補充,應作為合同的組成部分,但會談紀要只有經過各方簽暑才可作為索賠的依據。
(3)進度計劃、具體的進度以及項目現場的有關文件。進度計劃、具體的進度安排和現場有關的文件,是變更索賠的重要依據。
(4)氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告,工程中停電、停水、道路開通和封閉的記錄和證明。
(5)國家有關法律、法令、政策文件,官方的物價指數、工資指數,各種會議核算資料,材料的采購、訂貨、運輸、進場、使用等方面的憑證。
04
工程價款結算
1.工程價款結算的意義
工程價款結算是指承包商在工程實施過程中,依據承包合同關于付款條款的規定和已完成的工程量,并按照規定的程序向建設單位(業主)收取價款的經濟活動。
工程價款結算是反映工程項目實施的一項十分重要的工作,主要表現在:
(1)工程價款結算是反映工程進度的主要指標,在施工過程中,工程價款的依據之一是按照已完成的工程量進行結算,也就是說,承包商完成的工程量越多,應結算的工程價款就越多。所以,根據累計已結算的工程價款占合同總價款的比例,能夠近似地反映工程的進展情況,有利于掌握工程進度。
(2)工程價款結算是加速資金周轉的重要環節。承包商能夠盡快盡早地結算工程款,有利于償還債務和資金回籠,也能夠降低成本。
(3)工程價款結算是考核經濟效益的重要指標,對于承包商而言,只有工程款得到如數結算,才意味著避免了經營風險,承包商也才能夠獲得相應的利潤,進而實現良好的經濟效益。
2.工程價款結算的辦法
(1)工程資金計劃(工程款收款計劃)及請款表
根據合同規定或業主(發包方)要求,在工程開工前(每年年初)需報出工程資金計劃(工程款收款計劃),由公司經營計劃部指導并協助項目經營人員依據工程計劃進度安排和報價書(或經核定的施工圖預算)編制上報,以此作為該工程(或該年度)的收款計劃。
根據合同規定或業主(發包方)要求,每一付款期滿,項目應編制請款表(或統計報表、預算書)報業主(發包方)核準。
(2)工程價款收取
預收工程款:
根據合同規定開具發票、辦理納稅、收取預付工程款,做好收款臺賬。
包工包料工程的預收款按合同約定收取,原則上預收款的比例不低于合同價的10%,不高于合同價的30%,對重大工程項目,按年度工程計劃逐年預收。
在具備施工條件的前提下,發包人應在雙方簽訂合同后一個月內或不遲于約定的開工日期前的7天內預付工程款,發包人不按約定預付,承包人應在預付時間到期后10天內向發包人發出要求預付的通知,發包人收到通知后仍不按要求預付,承包人可在發出通知14天后停止施工,發包人應從約定應付之日起向承包人支付應付的利息(利率按同期銀行貸款利率計),并承擔違約責任。
(3)施工圖預算
市場部負責提供全部招標文件、投標文件(包括報價書、承諾、甲供材料清單或甲供乙供材料劃分表等)。
施工圖預算(結算)由總經理牽頭,經營計劃部協同項目編制,項目技術及工程管理人員配合。
項目負責提供最終生效的施工圖紙,同時也要提供經設計更改已出再版圖但已經施工過的原圖紙。
項目負責提供制造廠的設備圖及相關說明和文件。
項目負責提供經業主(發包方)審核批準的特殊項目施工方案或作業指導書、會議紀要、工程聯系單等。
項目負責提供甲供材料領用記錄及臺賬,乙供材料確認簽證單及臺賬。
項目負責提供相關的檢測報告、記錄、簽證、驗收單等。
在公司經營計劃部協同下項目負責施工圖預算(結算)按圖冊為單位進行編制、匯總,并以此為單位統計預(結)算工程量,建立臺賬。
3.竣工結算
工程完工后,雙方應按照約定的合同價款、合同價款調整內容以及索賠事項,進行工程竣工結算。
竣工結算的方式
(1)單位工程竣工結算
(2)單項工程竣工結算
(3)建設項目竣工總結算
(4)竣工結算書
竣工結算書的內容與施工圖預算書相同,其費用組成仍然是直接費、間接費、利潤和稅金,所不同的是根據施工過程中出現的變更在原施工圖預算的基礎上作部分調整。竣工結算書沒有統一的格式和表格,一般可用預算表格代替,也可根據需要自行設計表格。
工程量差:工程量差是指施工圖預算(或合同價)中的工程數量與實際的工程數量不一致所產生的量差,這是造成施工竣工結算與施工圖不同的主要原因。產生量差的原因主要有:
a.設計變更
b.現場施工變更
c.材料價差
d.費用調整
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