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建設(shè)工程實(shí)際施工人的概念
郭銘芝律師2021.10.3194人閱讀
導(dǎo)讀：
建設(shè)工程實(shí)際施工人的概念
建設(shè)工程實(shí)際施工人的概念
在建設(shè)工程領(lǐng)域，掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象十分普遍，低資質(zhì)企業(yè)甚至是個(gè)人承包工程比比皆是，這些實(shí)際承擔(dān)施工任務(wù)的企業(yè)或個(gè)人權(quán)益能否得到保護(hù)，將直接影響農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)。在建設(shè)工程款拖欠愈演愈烈的今天，實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)問(wèn)題也是確保工程質(zhì)量與安全，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，創(chuàng)建和諧社會(huì)的重大課題。最高人民法院審時(shí)度勢(shì)，2004年10月26日公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，《解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”從該條的規(guī)定看，實(shí)際施工人可以轉(zhuǎn)包人、違法分包人甚至是發(fā)包人為被告起訴，特別是可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的規(guī)定，突破了合同相對(duì)性原則，極大地保護(hù)了實(shí)際施工人的權(quán)益。但由于法律對(duì)實(shí)際施工人的概念、范圍沒(méi)有明確規(guī)定，而實(shí)際施工人承包工程又相當(dāng)普遍，如何維護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益值得深入探討。
《解釋》中有三條使用了“實(shí)際施工人”概念，既第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。”第二十五條：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。”以及上文提到的第二十六條。這三條所指的“實(shí)際施工人”均是指無(wú)效合同的承包人，即轉(zhuǎn)包合同中的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同中的分包人、沒(méi)有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。
綜上，實(shí)際施工人的概念可以作如下定義：所為實(shí)際施工人就是指在合同無(wú)效前提下的轉(zhuǎn)包或者違法分包的或者借用資質(zhì)的實(shí)際從事施工的違法承包人。它與《合同法》所指的“施工人”的內(nèi)涵是不一樣的，“施工人”概括了有效建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專(zhuān)業(yè)工程承包人、勞務(wù)作業(yè)分包人，不包括轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人。因此，簡(jiǎn)而言之，實(shí)際施工人是指無(wú)效合同的承包人，施工人是指有效合同的承包人;實(shí)際施工人是違法承包人，施工人是合法承包人。實(shí)際施工人在概念的內(nèi)涵上與施工人并列，專(zhuān)門(mén)指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的承包人。正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《解釋》使用了“實(shí)際施工人”這一表述方式。
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