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建設工程實際施工人的概念
郭銘芝律師2021.10.3194人閱讀
導讀：
建設工程實際施工人的概念
建設工程實際施工人的概念
在建設工程領域，掛靠、轉包、違法分包現象十分普遍，低資質企業甚至是個人承包工程比比皆是，這些實際承擔施工任務的企業或個人權益能否得到保護，將直接影響農民工權益保護。在建設工程款拖欠愈演愈烈的今天，實際施工人權益保護問題也是確保工程質量與安全，維護社會穩定，創建和諧社會的重大課題。最高人民法院審時度勢，2004年10月26日公布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，《解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”從該條的規定看，實際施工人可以轉包人、違法分包人甚至是發包人為被告起訴，特別是可以發包人為被告主張權利的規定，突破了合同相對性原則，極大地保護了實際施工人的權益。但由于法律對實際施工人的概念、范圍沒有明確規定，而實際施工人承包工程又相當普遍，如何維護實際施工人的合法權益值得深入探討。
《解釋》中有三條使用了“實際施工人”概念，既第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！钡诙鍡l：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”以及上文提到的第二十六條。這三條所指的“實際施工人”均是指無效合同的承包人，即轉包合同中的轉承包人、違法分包合同中的分包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。
綜上，實際施工人的概念可以作如下定義：所為實際施工人就是指在合同無效前提下的轉包或者違法分包的或者借用資質的實際從事施工的違法承包人。它與《合同法》所指的“施工人”的內涵是不一樣的，“施工人”概括了有效建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業工程承包人、勞務作業分包人，不包括轉包、違法分包合同的承包人。因此，簡而言之，實際施工人是指無效合同的承包人，施工人是指有效合同的承包人;實際施工人是違法承包人，施工人是合法承包人。實際施工人在概念的內涵上與施工人并列，專門指轉包、違法分包、借用資質的承包人。正是為了區別《合同法》規定的合法的施工人的概念，《解釋》使用了“實際施工人”這一表述方式。
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