摘要：建設工程領域轉包、違法分包、借用資質現(xiàn)象諸多，由此引發(fā)實際施工人以承包人名義實際履行工程，又因以項目部、項目負責人的身份對外簽署材料采購合同、勞務分包合同、借款合同等而引發(fā)的欠款糾紛和勞動爭議，究竟應當由實際施工人承擔還是可以適用表見代理由權利人承擔，在司法實踐中也因不同行為方式而出現(xiàn)不同的判定。本文即根據(jù)實際案例分析論述建設工程領域實際施工人的行為與表見代理的構成問題。

關鍵詞：實際施工人表見代理相對人過錯

美國法院曾審理過這樣一個案件：一位喬遷新居的老太來到家具城中購置新的家具，她經(jīng)朋友推薦，在當?shù)匾粋€著名品牌的專柜挑選。一位穿著西裝戴著領帶、打扮得光鮮亮麗的男士走了過來，熱情得為她推薦店中的當季新品和促銷活動。老太順利地挑選了心儀的家具，用現(xiàn)金進行了支付，并要求家具店在下周一將家具送至家中之后便滿意得離開了。然而，到了約定的日子，并沒有任何人員上門送貨，老太最終被告知并沒有任何她的購買記錄和付費憑證，而為老太提供服務的“導購員”卻不知所蹤、查無此人。老太向法院提起訴訟，請求家具店賠償她所遭受的損失，卻沒有得到支持。

對于這樣的結果，大多數(shù)人會感到不解。作為普通的消費者，當走進商店進行購買時，會理所當然得相信穿著整齊工作裝、對商品種類和店鋪環(huán)境十分熟悉并向自己熱情推銷的人是商店的職員，向其購買商品再正常不過。若是有心人趁虛而入，造成的損失卻讓消費者自己承擔，那么簡單的購物行為也變得人心惶惶，甚至會出現(xiàn)反復核實店員身份的可笑情形。那么，法律上是否就放棄了對受騙的消費者的保護？或者說，在所謂的“代理人”沒有代理權的情形下，對無辜的合同相對人無法進行有效保護。

其實不然，本案中法院認定權責關系時，就提到了“表見代理”制度（ApparentAuthority），認為老太負有舉證責任，應當證明“導購員”與家具店存在代理關系。具體而言，應當證明，通過所謂的“被代理人”的行為或表現(xiàn)，行為人合理相信所謂的“代理人”擁有合法代理權。然而在本案中，家具店并沒有直接作出任何行為導致老太的誤解，既沒有為男人提供崗位的名牌，也沒有提供付款的有效憑證，老太的誤解完全是基于“導購員”的裝扮和行為。若要家具店在無過失的情形下，承擔由第三人的行為造成的損害賠償，并不符合合同法相對性的原理和公平正義的法律原則。

那么，表見代理制度究竟是什么？又在什么條件下可以適用？建設工程領域為何會出現(xiàn)表見代理？司法實踐中如何認定？是本文探究的主要內容。

一、表見代理

一般情況下，權利人承擔被代理行為所產生的法律后果，以合法的“代理權”為必要條件。當行為人缺少代理權，或超出代理權范圍作出法律行為時，權利人不承擔由此產生的法律后果。然而，在權利人作出一定行為和表現(xiàn)（即表見事實）使得合同相對人合理認為行為人擁有代理權的情況下，為了保護善意第三人對由真正權利人所造成的表見事實的信賴，即使行為人缺乏代理權，法律也認定代理行為有效，權利人承擔由此產生的法律后果，這就是表見代理。

我國的表見代理制度規(guī)定在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）第49條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！痹诤贤畟?，行為人的表見代理一旦被認定，被代理人應當受到合同條款的約束。此外，《中華人民共和國民法總則》第172條擴大了表見代理的范圍：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。”可知，表見代理不僅適用于合同之債，而且對代理人的其他代理行為也適用。如此的制度設置，是為了保護“無辜的法律行為相對人”對交易對象的信任，即保護法律上所說的善意第三人的信賴利益，以及保障交易活動的安全。在符合表見代理法律行為要件的情況下，權利人應當向相對人承擔責任，權利人承擔責任后，可以向行為人追償。

二、建設工程領域表見代理的

產生與表現(xiàn)形式

建設工程項目因大都是復雜且需要專業(yè)技術的項目，且因每一個工程都涉及公共安全和重大社會利益，因此一直以來我國都實行資質準入制度，不同的工程項目需要不同的工程資質。同時因資源和信息的不對稱性，在工程行業(yè)大量存在轉包、違法分包和借用資質的情形，由此產生了最終真正實際承擔工程任務的一方，即實際施工人。因實際施工人承攬工程后，往往以承包人、項目負責人的名義對外發(fā)生法律行為，從而給行為相對人產生一種實際施工人就是承包人或者實際施工人有權代表承包人的假象。從而產生了大量的“表見代理”行為與責任爭議。

下面我們從表見代理的四個要件來逐一分析建設工程領域實際施工人產生表見代理的原因及表現(xiàn)形式：

1.實際施工人缺乏事實上的代理權

建設工程領域中“實際施工人”的概念最早出現(xiàn)于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[1]（以下簡稱“建設工程司法解釋一”）中，其中第一條、第四條、第二十五條、第二十六條涉及到“實際施工人”，主要是指在無效的施工合同下實際完成工程建設的主體。施工合同的無效主要是基于承包人的轉包、違法分包和借用資質等行為，導致實際施工人并不享有合法的項目負責人的身份，因而缺乏事實上的代理權。

2.存在使相對人相信實際施工人具有代理權的事實或理由

在建設工程領域中，對實際施工人適用表見代理的客觀要件的認定十分重要。通常情形下，實際施工人承攬工程后，大都以承包人名義實際履行工程承包合同，又以項目部、項目經(jīng)理、項目負責人的身份對外簽署材料采購合同、設備租賃合同、勞務分包或用工合同、借款合同等。同時實際施工人又往往存在使用承包方公章、印鑒、私刻印章、合同書、賬戶付款等行為，形成有權代理的客觀表象，這就在一定程度上，使得與實際施工人形成交易的合同相對方認為實際施工人就是承包人或者實際施工人的行為已經(jīng)得到了承包人的合法授權。

3.相對人應當善意且無過失

相對人“善意且無過失”，是指相對人不知或不應當知道實際施工人不具有被代理人的合法授權。最重要的影響該主觀要件構成的司法判定因素，是相對人知道或應當知道實際施工人并不是真正的被代理人的項目經(jīng)理或項目負責人，而是以被代理人項目經(jīng)理或項目負責人的名義掩蓋掛靠、轉包、違法分包的非法行為的實施。?旦相對人知道或應當知道實際施工人與被代理人之間存在掛靠、轉包、非法分包的事實，則相對人應知道實際施工人的無權代理身份，從而排除實際施工人表見代理適用。

2009年出臺的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》[2]（以下簡稱“指導意見”），明確了從嚴認定表見代理的基本立場，相對人不僅要證明有權代理的客觀表象，還要證明自己“善意且無過失”?！吨笇б庖姟穼χ饔^要件的判定因素，包括“合同的締結時間”、“是否蓋有相關印章及印章真?zhèn)巍薄ⅰ皹说奈锝桓兜姆绞?、地點”、“購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途”。對主觀要件的認定要求結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，從而證明合同相對人“善意且無過失”。

4.實際施工人與相對人之間的行為具備法律行為的有效要件

除了對以上特殊要件的要求，表見代理的行為也應當有效。只有實際施工人對外簽訂的合同有效，權利人（承包人或名義承包人）才對合同相對人承擔責任。因此，根據(jù)《合同法》第五十二條，存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”、“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！鼻樾蔚?，合同無效，合同無效或者交易行為無效的，不適用表見代理制度。這里需要強調的是，合同無效或者交易行為無效，但并不一定不承擔責任，在符合承擔責任的法律規(guī)定下，仍然應當承擔責任，比如擔保法所規(guī)定的，主合同有效，擔保合同無效，根據(jù)造成擔保無效的過錯責任來承擔責任。

三、司法領域對實際施工人

表見代理行為的認定

建筑工程領域實際施工人的對外法律行為，主要分為三類，一類是以承包人的名義承攬工程或實際履行工程任務；一類是承包工程后，實際施工人以承包人的名義或項目部的名義或個人名義購買材料；還有一類是實際施工人以個人名義或以項目部名義或以承包人名義對外借款。其中第一類是承包人明確授權實際施工人的行為，不符合表見代理的無權代理的基礎條件。第二類和第三類在符合一定外觀表象和相對人主觀要件的情況下，被認定為表見代理的情況較多。

1、實際施工人購買材料的行為

對于實際施工人對外購買材料的行為，應當在工程項目范圍內，以項目部的名義或項目負責人的身份，與善意無過失的合同相對人簽訂合同，才可被認定為表見代理。若是合同相對人與明知無代理權身份的實際施工人個人簽訂買賣合同，實際施工人的行為則不構成表見代理。

最高院審理的“?？谛派罱饘俨牧嫌邢薰九c廣西建工集團第一建筑有限責任公司、廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司海南分公司等買賣合同糾紛民事案”【（2016）最高法民申229號】[3]，就是一起法院從主客觀要件進行分析論證，從而認定不構成表見代理的案例。

該案的客觀表象為，俞詩佩、李暢新等實際施工人掛靠廣西一建，以廣西一建名義或者其第四施工隊名義甚至個人名義，與信深公司在長達四年的購銷過程中，先后簽署了多份協(xié)議書，但均未加蓋廣西一建公章。有些協(xié)議甚至廣西一建也作為協(xié)議的一方“監(jiān)護方”，監(jiān)督實際施工人向信深公司付款或根據(jù)俞詩佩、李暢新的指示進行付款。該等協(xié)議證據(jù)均不能認定實際施工人對廣西一建的合法代理或者代表關系，更不能認定構成表見代理或代表關系。

且本案作為購銷合同相對方的信深公司在主觀上在合同簽訂時和履行時，應當明確廣西一建與實際施工人之間是外部合作關系，信深公司主觀上不符合善意且無過失的條件。具體行為表現(xiàn)為，2013年8月28日，信深公司向廣西一建發(fā)出的《申請書》中，明確信深公司是與李某簽訂《合作協(xié)議書》，因李某私自挪用項目工程款等，造成信深公司鋼材款未能收回，并要求廣西一建“協(xié)助解決”李某所欠鋼材款，并未要求其直接作為合同一方當事人履行支付鋼材款的義務。上述情況表明，在《鋼筋購銷合同》之后簽訂的協(xié)議中，信深公司并沒有堅持將李暢新等作為廣西一建的代表，而是將廣西一建四隊或者李暢新、俞詩佩等作為獨立的合同一方，并將廣西一建稱為“監(jiān)護方”、“項目承包方”。故應認定信深公司在簽訂及履行合同的過程中，應當知道廣西一建與李暢新等的實際關系，以及其買賣及合作協(xié)議的相對方是李暢新等個人或其施工隊，而不是廣西一建，其要求廣西一建蓋章及持有一份協(xié)議，實際上只是希望廣西一建認可其與李暢新等的合同關系，并對其履行予以監(jiān)督并提供協(xié)助。因此，信深公司不具備表見代理的主觀要件。

關于信深公司提出“廣西一建以其銀行賬戶付款的行為，追認了涉案合同及協(xié)議，是表見代理的客觀表象”，對此，法院認為廣西一建與李某等簽訂的《建設工程施工合作協(xié)議書》中，約定李某等應支付的材料款等原則上由其委托廣西一建通過銀行轉賬方式代付。廣西一建向信深公司支付貨款，是受李某等施工隊委托的代付行為，其履行的是與李某等施工隊之間的《建設工程施工合作協(xié)議書》，不能解釋為以買方身份向信深公司支付鋼材款或者是在履行涉案鋼材買賣合同。因而，本案仍然不具備表見代理的客觀要件。最終法院認為實際施工人的行為不構成表見代理，廣西一建無須為實際施工人的材料購買行為承擔責任。

而在另一則案例，長春市慶豐鋼材銷售有限公司與長春市輕工建筑工程有限責任公司、孫丹丹等買賣合同糾紛一案【（2016）最高法民申2743號】[4]中，最高院根據(jù)主客觀標準認定原則，認定構成表見代理。

法院對該案事實部分的認定為，案涉工程系黃寶華代表輕工公司與發(fā)包人凱利公司簽訂建設工程施工合同而取得，輕工公司亦認可其與黃寶華之間存在掛靠關系。案涉合同上加蓋了輕工公司和慶豐公司的公章，雖然輕工公司否認該印章系該公司所有和使用，但該買賣合同系黃寶華以輕工公司名義簽訂，且在合同履行過程中輕工公司亦向慶豐公司支付過案涉合同項下的鋼材款。慶豐公司所售出的鋼材亦用于輕工公司工程。在適用法律上，法院認為，雖然沒有證據(jù)表明黃寶華已經(jīng)得到輕工公司的授權簽訂案涉鋼材買賣合同，但慶豐公司在與黃寶華簽訂合同時，就是認為黃寶華代表的是輕工公司，才與之訂立合同的，并不知道黃寶華沒有代理權，也無證據(jù)證明慶豐公司與黃寶華惡意串通損害輕工公司的合法權益。而從黃寶華代表輕工公司參加投標，簽訂建設工程施工合同，并具體負責案涉工程的施工組織活動來看，慶豐公司有充分理由相信黃寶華是能夠代表輕工公司的，即慶豐公司有理由相信黃寶華有權代理輕工公司簽訂本案鋼材買賣合同。黃寶華的行為和表象均符合《中華人民共和國合同法》第四十九條關于表見代理規(guī)定的特征，應當認定黃寶華的行為構成表見代理，被代理人輕工公司應當承擔給付貨款責任。

上述兩個案件可知，對于表見代理客觀要件，應當從簽訂合同時的公章使用、委托人項目代表人身份的闡明等方面進行綜合判斷；對于相對人的主觀要件，應當從合同簽訂、合同履行、權利主張和請求多個階段中對相對人的認知進行綜合判斷。

2、實際施工人對外借款的行為

除了對外購買材料，實際施工人以承包人名義或項目負責人的身份對外借款的行為也十分常見，對于符合主觀要件和客觀要件的民間借貸行為也應當認定為表見代理。但在相對人主觀有過錯的情況下，則會影響表見代理的行為認定。

（1）相對人無過錯時表見代理的認定

以最高院審理的“隋洪喜與柳河縣宏宇建筑有限公司、白山市興達房地產開發(fā)有限公司等民間借貸糾紛案”【（2016）最高法民申2499號】[5]為例：

穆某掛靠宏宇公司，借用宏宇公司的資質從事興達花園小區(qū)工程建設，因其在施工過程中向隋某借款，穆某在《抵押借款協(xié)議書》和出具的《借條》上均加蓋了“宏宇公司白山市項目部”公章，產生了穆某有權代理宏宇公司的外在表象，雖然該公章系穆秀利私刻的，但對于相對人隋某來講，并不知情，其善意且無過失的認為穆某系有權代表宏宇公司對外從事借款業(yè)務。此外，隋某提供了《法定代表人委托書》，意在證明隋某有理由相信穆某具有代理權。

法院認為，宏宇公司出具委托書，穆某負責興達花園小區(qū)項目施工事宜等事實，諸多事實上的法律聯(lián)系，足以使第三人隋某有理由相信穆某以宏宇公司名義借款，穆某具有代理權，可以代表宏宇公司從事借款行為。因此，穆某向隋洪喜借款的行為構成表見代理，宏宇公司應當承擔還款責任。

（2）相對人有過錯及借款用途對表見代理的影響

以重慶市高級人民法院審理的“蔡德友與重慶博眾水電建設有限公司民間借貸糾紛案”【（2016）渝民申999號】[6]為例。

2014年6月15日，彭志平向蔡德友出具《借條》載明：“借到蔡德友人民幣125萬元（分兩筆匯出：其中100萬元于2013年10月24日由蔡德友賬戶轉入彭志平賬戶；另25萬元于2014年1月30日由蔡德友賬戶轉入劉小英賬戶），該兩筆借款用于重慶博眾水電建設有限公司隆鑫.瀾天湖項目，其本息均由項目部承擔歸還責任，原出具的100萬元和25萬元借條作廢?！痹摻钘l的借款人處有彭志平的簽名并加蓋了博眾公司隆鑫.瀾天湖項目部的印章。

針對蔡德友認為博眾公司應承擔還款責任的申請理由，法院認為本案的爭議焦點之一是彭志平是否構成表見代理。對此，重慶高級人民法院認為，蔡德友沒有提交原有的兩張《借條》，無法查明原有的兩張《借條》內容，蔡德友也沒有舉證證明經(jīng)過彭道友介紹與彭志平認識后，彭志平借款時向其出具了任何可以代表博眾公司對外借款的任命書、委托書等授權證明文件，且蔡德友作為完全民事行為能力人，應知道博眾公司作為企業(yè)法人開設了銀行賬戶，但其先后兩次出借款項均沒有轉賬到博眾公司賬戶，特別是其知道因為沒有及時支付民工工資，彭志平賬戶被查封時，蔡德友還在彭志平指示下將第二筆借款轉到彭志平妻子劉小英的賬戶，蔡德友對此沒有做出合理解釋，難以證明蔡德友在借款時盡到了合理注意義務。蔡德友也沒有其他證據(jù)可以證明其出借款項時有理由相信彭志平可以代表博眾公司對外借款。因此蔡德友認為彭志平構成表見代理的證據(jù)不足。

關于借款用途是否可以證明借款主體的問題。由于沒有充分證據(jù)證明彭志平借款是職務行為或有權代理及博眾公司對此予以追認，另外彭志平也不構成表見代理，因此即使彭志平將借款用于隆鑫.瀾天湖項目，也是彭志平與博眾公司之間的其他法律關系，不能證明博眾公司是本案的借款主體。

就上述案件分析而言，只要存在有權代理的外在表象，即使合同加蓋的為私刻的假章，相對人在不知情的情況下，仍然可以主張適用表見代理規(guī)則，追究權利人的責任。但如相對人沒有盡到合理注意義務，又無法證明在簽訂合同時存在有權代理的外觀表象時，則難以主張權利人的責任。

來源：網(wǎng)絡

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