建設(shè)工程中的實際施工人問題探討

建筑領(lǐng)域問題種種，像筆者曾談到的黑白合同、墊資、違法分包產(chǎn)生的債務承擔等問題，都十分棘手，而實際施工人的權(quán)利義務問題，同樣令法律人費神。為了就此問題能說出個所以然，筆者還得從個案入手。

一、 基本案情

某一級資質(zhì)的建筑企業(yè)A，于2007年7月，與B公司簽訂《裝飾工程協(xié)議書》一份，約定由A總承包施工B發(fā)包的酒店裝飾工程，承包方式為包工包料，工程質(zhì)量為合格，合同價為暫定價2000萬。2007年8月，A與實際施工人C簽訂《裝飾工程協(xié)議書》一份，約定A將上述工程的四、五層交由C施工。此兩份合同在工期、取費與付款方式、質(zhì)保期均不同。2008年5月，該工程經(jīng)驗收合格，并交付使用。

2008年底，C因A公司拖欠工程款，訴諸某區(qū)法院。一審法院認為，當事人之間簽訂的合同因違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，應屬無效合同，合同中約定的權(quán)利義務對雙方均無約束力。因該工程經(jīng)驗收合格，C主張按合同約定支付工程價款，應予支持。另對于C應得工程款總價的爭議，鑒于A與B之間的合同，與A與C之間的合同取費不同，工程款應按A與C之間的合同進行換算計取。對于管理費及稅金，法院考慮到A盡了實際管理之責，酌定計取8%，雙方對稅金按4.5%扣除無異議。對于付款期限、保修金問題，法院基于無效合同，認定該部分的約定無效，工程款應全部一次性支付，保修期按A與B之間合同約定的一年期計算，而非雙方二年期的約定。據(jù)上，一審判令A于判決生效后七日內(nèi)，支付C工程款225萬余元并計利息。

判決后，A不服上訴，稱一審判決人工費差價計算有誤;施工管理費按8%計算無法律依據(jù);付款期限及利息未按合同約定確定違法;保修期確定為一年無法律依據(jù)。

二審法院認為，雙方合同無效，上訴人關(guān)于人工費差價的主張，上訴理由不能成立;關(guān)于管理費、付款期限及保修期問題，按最高法院的司法解釋，應按雙方的合同約定處理，故A公司相關(guān)上訴理由成立。并據(jù)此改判，A公司按雙方合同約定，分六次分別支付工程款，保修金于保修期屆滿后，另行由C向A主張。

二、 問題的提出

上述糾紛，系施工合同糾紛中典型案件，總包人與發(fā)包人簽訂一份總包合同，總包人再與實際施工人之間簽訂無效的分包合同。如果實際施工人起訴總包人及發(fā)包人，應當如何結(jié)算就該問題，結(jié)合司法解釋第2、26條，談司法實踐中的困惑，以及相關(guān)法律思考。

由于總包人違法分包工程，像上述案例中，實際施工人就是自然人，雙方的合同是典型的無效合同。但無效合同，依據(jù)司法解釋的規(guī)定，在工程質(zhì)量合同的前提下，承包人可以依約向總包人以及發(fā)包人主張工程款，當承包人只向承包人主張工程款時，其是否可基于總包人與發(fā)包人之間的合同，作為主張工程款的依據(jù)或者實際施工人按照與總包人之間的合同主張工程款，是否可以基于無效的理由，主張總包人一次性付款，并不承擔管理費、保修金或者實際施工人完全推翻合同約定，按定額標準來主張工程款這里的問題均相當復雜，且并沒有一個標準的答案，法院判決也時有不同。在筆者看來，問題如此復雜，與現(xiàn)行司法解釋相關(guān)規(guī)定的不科學，不無關(guān)系。

三、相關(guān)問題的分析意見

1、工程質(zhì)量高于合同效力，理由是否合法、合理

工程質(zhì)量與合同效力，并無直接的聯(lián)系，而無效合同項下質(zhì)量合格的工程，就必須給付工程款，且可以讓承包人選擇可以按合同約定或是按地方定額核算，這種意見實在不無商榷余地。

質(zhì)量高于合同效力的原則，實際上可以認為是司法向社會現(xiàn)實的妥協(xié)。因為現(xiàn)實中施工無效合同遍地開花，實際實施人付出墊資及材料及人工的成本，當然應取得工程款的對價，只是給付對價的依據(jù)、標準如何確定，必須搞清。可問題在于，質(zhì)量本來只是合同的內(nèi)容之一，讓質(zhì)量凌駕于合同效力之上，法理上無法自圓其說。所以，只要質(zhì)量合格，無效合同也按有效處理，充分考量的只是司法的操作性問題，但卻忽視了無效合同產(chǎn)生的責任，在法理上應解釋為締約過失責任，按雙方合同進行結(jié)算，法理上是錯誤的。

2、將無效合同比照有效合同處理所產(chǎn)生的問題。

將施工無效合同比照有效合同處理，直接帶來的后果，事實上可能變向鼓勵了總包人與實際施工人的違法行為。像本文所列的案例，一審法院判決的思路明顯混亂不清，在工程價款問題上采用約定標準，在付款期限上又一不按合同約定標準來判決，而二審法院完全采用雙方約定標準，兩級法院對總包人收取管理費，同時也予以保護。如此這般，合同有效無效，對違法人而言，已經(jīng)并無區(qū)分。法院如此處理，簡直是在鼓勵當事人視法律為兒戲。

3、實際施工人不等于農(nóng)民工，司法解釋26條于法于理不容。

司法解釋26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”該規(guī)定突破了合同的相對性原則，其設(shè)立的初衷是為了保護農(nóng)民利益，但實際上保護的卻是包工頭的利益。

包工頭利益不等于農(nóng)民工利益，只是最淺顯的道理。結(jié)合無效合同的處理方式，就可以很清楚地得出該結(jié)論。因為包工頭的合同中包括利潤，而農(nóng)民工拿的卻只是工資。實踐中，此規(guī)定已經(jīng)帶來很多問題，比如總包人與實際施工人串通，通過偽造證據(jù)，得到規(guī)避管轄，向發(fā)包人索要工程款的目的。該規(guī)定實際上也是在變向鼓勵施工企業(yè)違法，這對規(guī)范建筑市場并無益，事實上是在擾亂業(yè)已混亂不堪的建筑市場。最高法院已經(jīng)認識到該規(guī)定不合理之處，但并未予以下文，明確相關(guān)意見。

4、對實際施工人現(xiàn)象應依法整治，而不應予以司法遷就。

施工合同中如果出現(xiàn)實際施工人，必然存在違法分包、轉(zhuǎn)包，對違法轉(zhuǎn)、分包工程，相關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定，應當予以規(guī)制。司法保護實際施工人，變向地肯定了違法分包、轉(zhuǎn)包工程的合法性，其悖論不言自明。司法解釋本來是為了規(guī)范市場而設(shè)立，現(xiàn)在卻成擾亂市場的元兇，真讓人大跌眼鏡。

就筆者淺見，建筑工程的無效合同，應嚴格按照合同法58條之規(guī)定，適用締約過失的民事理論來折價補償，而不能參照雙方的民事合同來處理，對總包人違法轉(zhuǎn)包、分包工程，不但應當沒收管理費，還應當追繳其轉(zhuǎn)包、分包工程取得的其它不當利益，比如合同差價等。同時，司法機關(guān)應當在審理施工合同糾紛過程中，如發(fā)現(xiàn)的違法問題主動向行政機關(guān)通報，以便行政機關(guān)及時出手，對承包人予以行政處罰，直至吊銷其資質(zhì)證書，將其驅(qū)逐出建筑市場。

實際施工人就建筑法而言，本來不具有合法的身份，它是司法解釋造遷就違法行為而制造出來的主體，又從實質(zhì)內(nèi)容上予以曲解為農(nóng)民工，并據(jù)此賦予其超出法律的程序及實體權(quán)利，實在令人匪夷所思。我們并不懷疑司法解釋制定者的良苦用心，但好心辦了壞事，就不能不令人沮喪

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