建設工程中的實際施工人問題探討

建筑領域問題種種，像筆者曾談到的黑白合同、墊資、違法分包產生的債務承擔等問題，都十分棘手，而實際施工人的權利義務問題，同樣令法律人費神。為了就此問題能說出個所以然，筆者還得從個案入手。

一、 基本案情

某一級資質的建筑企業A，于2007年7月，與B公司簽訂《裝飾工程協議書》一份，約定由A總承包施工B發包的酒店裝飾工程，承包方式為包工包料，工程質量為合格，合同價為暫定價2000萬。2007年8月，A與實際施工人C簽訂《裝飾工程協議書》一份，約定A將上述工程的四、五層交由C施工。此兩份合同在工期、取費與付款方式、質保期均不同。2008年5月，該工程經驗收合格，并交付使用。

2008年底，C因A公司拖欠工程款，訴諸某區法院。一審法院認為，當事人之間簽訂的合同因違反法律、法規的禁止性規定，應屬無效合同，合同中約定的權利義務對雙方均無約束力。因該工程經驗收合格，C主張按合同約定支付工程價款，應予支持。另對于C應得工程款總價的爭議，鑒于A與B之間的合同，與A與C之間的合同取費不同，工程款應按A與C之間的合同進行換算計取。對于管理費及稅金，法院考慮到A盡了實際管理之責，酌定計取8%，雙方對稅金按4.5%扣除無異議。對于付款期限、保修金問題，法院基于無效合同，認定該部分的約定無效，工程款應全部一次性支付，保修期按A與B之間合同約定的一年期計算，而非雙方二年期的約定。據上，一審判令A于判決生效后七日內，支付C工程款225萬余元并計利息。

判決后，A不服上訴，稱一審判決人工費差價計算有誤;施工管理費按8%計算無法律依據;付款期限及利息未按合同約定確定違法;保修期確定為一年無法律依據。

二審法院認為，雙方合同無效，上訴人關于人工費差價的主張，上訴理由不能成立;關于管理費、付款期限及保修期問題，按最高法院的司法解釋，應按雙方的合同約定處理，故A公司相關上訴理由成立。并據此改判，A公司按雙方合同約定，分六次分別支付工程款，保修金于保修期屆滿后，另行由C向A主張。

二、 問題的提出

上述糾紛，系施工合同糾紛中典型案件，總包人與發包人簽訂一份總包合同，總包人再與實際施工人之間簽訂無效的分包合同。如果實際施工人起訴總包人及發包人，應當如何結算就該問題，結合司法解釋第2、26條，談司法實踐中的困惑，以及相關法律思考。

由于總包人違法分包工程，像上述案例中，實際施工人就是自然人，雙方的合同是典型的無效合同。但無效合同，依據司法解釋的規定，在工程質量合同的前提下，承包人可以依約向總包人以及發包人主張工程款，當承包人只向承包人主張工程款時，其是否可基于總包人與發包人之間的合同，作為主張工程款的依據或者實際施工人按照與總包人之間的合同主張工程款，是否可以基于無效的理由，主張總包人一次性付款，并不承擔管理費、保修金或者實際施工人完全推翻合同約定，按定額標準來主張工程款這里的問題均相當復雜，且并沒有一個標準的答案，法院判決也時有不同。在筆者看來，問題如此復雜，與現行司法解釋相關規定的不科學，不無關系。

三、相關問題的分析意見

1、工程質量高于合同效力，理由是否合法、合理

工程質量與合同效力，并無直接的聯系，而無效合同項下質量合格的工程，就必須給付工程款，且可以讓承包人選擇可以按合同約定或是按地方定額核算，這種意見實在不無商榷余地。

質量高于合同效力的原則，實際上可以認為是司法向社會現實的妥協。因為現實中施工無效合同遍地開花，實際實施人付出墊資及材料及人工的成本，當然應取得工程款的對價，只是給付對價的依據、標準如何確定，必須搞清。可問題在于，質量本來只是合同的內容之一，讓質量凌駕于合同效力之上，法理上無法自圓其說。所以，只要質量合格，無效合同也按有效處理，充分考量的只是司法的操作性問題，但卻忽視了無效合同產生的責任，在法理上應解釋為締約過失責任，按雙方合同進行結算，法理上是錯誤的。

2、將無效合同比照有效合同處理所產生的問題。

將施工無效合同比照有效合同處理，直接帶來的后果，事實上可能變向鼓勵了總包人與實際施工人的違法行為。像本文所列的案例，一審法院判決的思路明顯混亂不清，在工程價款問題上采用約定標準，在付款期限上又一不按合同約定標準來判決，而二審法院完全采用雙方約定標準，兩級法院對總包人收取管理費，同時也予以保護。如此這般，合同有效無效，對違法人而言，已經并無區分。法院如此處理，簡直是在鼓勵當事人視法律為兒戲。

3、實際施工人不等于農民工，司法解釋26條于法于理不容。

司法解釋26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！痹撘幎ㄍ黄屏撕贤南鄬π栽瓌t，其設立的初衷是為了保護農民利益，但實際上保護的卻是包工頭的利益。

包工頭利益不等于農民工利益，只是最淺顯的道理。結合無效合同的處理方式，就可以很清楚地得出該結論。因為包工頭的合同中包括利潤，而農民工拿的卻只是工資。實踐中，此規定已經帶來很多問題，比如總包人與實際施工人串通，通過偽造證據，得到規避管轄，向發包人索要工程款的目的。該規定實際上也是在變向鼓勵施工企業違法，這對規范建筑市場并無益，事實上是在擾亂業已混亂不堪的建筑市場。最高法院已經認識到該規定不合理之處，但并未予以下文，明確相關意見。

4、對實際施工人現象應依法整治，而不應予以司法遷就。

施工合同中如果出現實際施工人，必然存在違法分包、轉包，對違法轉、分包工程，相關法律法規明確規定，應當予以規制。司法保護實際施工人，變向地肯定了違法分包、轉包工程的合法性，其悖論不言自明。司法解釋本來是為了規范市場而設立，現在卻成擾亂市場的元兇，真讓人大跌眼鏡。

就筆者淺見，建筑工程的無效合同，應嚴格按照合同法58條之規定，適用締約過失的民事理論來折價補償，而不能參照雙方的民事合同來處理，對總包人違法轉包、分包工程，不但應當沒收管理費，還應當追繳其轉包、分包工程取得的其它不當利益，比如合同差價等。同時，司法機關應當在審理施工合同糾紛過程中，如發現的違法問題主動向行政機關通報，以便行政機關及時出手，對承包人予以行政處罰，直至吊銷其資質證書，將其驅逐出建筑市場。

實際施工人就建筑法而言，本來不具有合法的身份，它是司法解釋造遷就違法行為而制造出來的主體，又從實質內容上予以曲解為農民工，并據此賦予其超出法律的程序及實體權利，實在令人匪夷所思。我們并不懷疑司法解釋制定者的良苦用心，但好心辦了壞事，就不能不令人沮喪

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