實際施工人應就建設工程質量與總承包人分包人對發包人承擔連帶責任

相對性原則系合同法律關系的一項基礎性原則，作為一般規則，合同不能夠將其本身產生的權利賦予除合同當事人之外的其他人，也不能夠將其本身產生的債務施加于除其當事人之外的其他人。在建設工程合同法律關系中，實際施工人與發包人并不存在直接的合同權利義務關系，因此，從合同相對性的理論而言，發包人并不能依據合同關系而對實際施工人有所請求。

然而建設工程施工合同與普通合同有所區別：1、建設工程施工合同工作量大，涉及內容復雜，專業性強，這使得一個建設施工主體往往無法獨立完成所有的工作，分包便成了建設工程施工合同的常態;2、建設工程施工合同法律關系中，總承包人分包工程應當征得發包人同意，發包人對分包主體往往也是知悉的，甚至是征得其同意的;3、建設工程施工合同工作周期長，分包人也往往可以通過施工而知悉發包人，并與發包人建立起實際的施工合作關系;4、建設工程施工合同涉及公眾利益，使分包人因質量問題直接對發包人承擔責任，有利于增強分包人的責任意識，加強管理，提高工程質量;5、從案件審理，查明事實的角度，由于施工合同涉及專業性較強，如果分包人不參加到質量糾紛案件的審理，許多案件事實就難以查清。

為此，《合同法》第272條明確規定“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經分包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任，但當事人另有約定的除外。”從而突破了合同相對性的原理。

《解釋》第二十五條規定：因建設工程質量發生爭議的，發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。然而，這是否意味著《解釋》第二十五條將實際施工人納入建設工程質量連帶責任體系同樣也是基于前述目的性的考量，而對合同相對性理論所作出的突破

該疑問的探討，對于建設工程法律理論研究及實務工作均有著重要的作用。該問題的答案取決于《解釋》第二十五條中的總承包人、分包人與實際施工人的實體法律責任系合同責任還是侵權責任。如果是合同責任，則《解釋》第二十五條系對合同相對性理論的突破，如果是侵權責任，則將得出否定性的結論。

筆者認為，如果發包人僅以總承包人和分包人為被告或者在依法分包的情形下同時以總承包人、分包人和施工人為被告提起訴訟，則總承包、分包人、施工人承擔的均是合同責任，應屬無疑，其請求權基礎為《合同法》第二百七十二條第二款的規定;如果發包人以《解釋》第二十五條為請求權基礎，以總承包人、分包人與實際施工人為共同被告提起訴訟，則總承包、分包人與實際施工人承擔的是共同侵權責任。

首先，從規范目的看，《解釋》第二十五條系對違法分包、轉包、無資質等級借用他人資質的承包所產生的質量糾紛進行的規范。合法分包、承包所產生的質量糾紛則已由《合同法》的相關規定進行規范，《解釋》第二十五條則是為了彌補《合同法》對違法的分包、轉包、無資質等級借用他人資質的承包所產生的質量糾紛缺乏規范性法律依據而作出的規范。其規范對象只能是違法分包、轉包、無資質等級借用他人資質的承包所產生的質量糾紛。

其次，違法分包、轉包、無資質等級借用他人資質的施工合同因違反法律的禁止性規定而無效，因此，所產生的質量糾紛，便缺乏有效的合同依據，發包人不能以違約作為請求權基礎。實際施工人施工中與發包人產生的質量糾紛應屬締約過失責任或者侵權責任的范疇。查《合同法》第四十二條“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任”之規定，締約過失責任有兩項必要要件：1、給對方造成損失的過失行為產生于合同締結過程中;2、締約過失責任產生于締約雙方之間，一方因自己的過失給對方造成損失的，向對方承擔損害賠償責任。而在實際施工人參與的建設工程質量糾紛中，首先發包人并非違法分包、轉包合同的締約方;其次，質量問題所造成的損失也并非發生在合同締結階段。因此，發包方也欠缺對實際施工人提起締約過失之訴的請求權基礎。《解釋》第二十五條中的責任不屬于締約過失責任。

最后，在這一法律關系中符合侵權行為的構成要件：1、總承包人、分包人與實際施工人實施了違法分包、轉包建設工程的違法行為;2、總承包人、分包人對簽訂轉包和違法分包合同的違法行為在主觀上存在過錯，實際施工人明知違法而與總承包人、分包人訂立合同，在主觀上也一樣負有過錯;3、法律禁止違法分包、轉包的目的正在于保障建設工程質量;4、違法分包人、總承包人，特別是將工程違法分包、轉承包給不具有相應資質施工單位的分包人、總承包人，對工程可能出現的質量問題同樣負有過錯，該可能產生的質量問題在其預料范圍之內;5、總承包人、分包人與實際施工人的違法分包、轉包行為與給發包人造成損失的工程質量問題存在法律上的因果關系。

因此，基于《解釋》第二十五條確立的總承包人、分包人與實際施工人的連帶責任系一種共同侵權責任，而非合同責任。《解釋》第二十五條秉承的也不是合同相對性理論的突破，而是總承包人、分包人與實際施工人共同過錯，損害發包人利益的侵權行為對發包人所承擔的侵權責任。在該共同侵權責任中實際施工人的侵權責任是基礎性的責任，總承包人、分包人是基于自己對違法分包、轉包而產生工程質量問題的過錯，對實際施工的人侵權后果承擔連帶責任。

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