掛靠人與被掛靠人之間，一般通過簽訂《掛靠協議》《內部承包協議》《經營承包協議》《合作協議》等形式的合同來確定雙方的權利和義務。在掛靠施工情況下，涉及發包方與施工方施工合同的外部法律關系以及被掛靠方與掛靠方借用資質的內部法律關系。對于相關合同效力的認定，應當區分內部關系和外部關系以及發包人是否善意來認定相關合同的效力。

    有關建設工程合同掛靠的法律責任，主要依據（一）“四部法律”：民法典，建筑法（2019年修訂），招標投標法（2017年修訂），刑法。（二）國務院“三個條例”：招標投標實施條例（2019年修訂）及招標投標實施條例釋義，建設工程質量管理條例、安全生產管理條例。（三）部門規章：建筑業企業管理資質規定、建筑業企業資質等級標準、建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法。（四）司法解釋：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）一、建設工程合同掛靠情形下的無效規定1、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》法釋〔2020〕25號  第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

    （一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

    承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

    2、《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款：禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

    3、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

    第二條  招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

    招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

    第四條：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

    綜上所述，掛靠情形下建設工程施工合同依法認定為無效。

    掛靠情形下的建設工程施工合同無效后的責任劃分1、民法典第七百九十三條  建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

    建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：

    （一）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；（二）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。

    發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。

    2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一）第六條  建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。

    損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。

    第七條  缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

    2、發包人明知存在掛靠行為

    在發包人明知存在掛靠行為的情形下，掛靠人有權作為總包合同的相對人，向發包人主張工程款。《最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業法官會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）中已確認，即在借用資質的實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

    3、發包人不明知存在掛靠行為

    觀點一：《會議紀要》認為，《施工合同解釋》第43條只規范轉包和違法分包兩種關系，未規定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人，有權請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，然而在借用資質的實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系，且建設工程經驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

    反之，在借用資質的實際施工人與發包人之間未形成事實合同關系（發包人不明知）的，則實際施工人只能向被掛靠人主張。該觀點，時下較為主流。

    觀點二：在發包人不明知存在掛靠行為的情形下，仍應參照《施工合同解釋》的相關規定（即轉包、違法分包情形），要求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。

    掛靠施工情形下，如何認定相關合同的效力？

    掛靠人與被掛靠人之間，一般通過簽訂《掛靠協議》《內部承包協議》《經營承包協議》《合作協議》等形式的合同來確定雙方的權利和義務。在掛靠施工情況下，涉及發包方與施工方施工合同的外部法律關系以及被掛靠方與掛靠方借用資質的內部法律關系。對于相關合同效力的認定，應當區分內部關系和外部關系以及發包人是否善意來認定相關合同的效力。

    在掛靠人與被掛靠人之間的內部關系上，掛靠行為屬于借用資質行為的，應當認定為無效行為。在掛靠人、被掛靠人與發包人外部關系的認定上，應當根據發包人在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。如果發包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務的就是被掛靠人，這種情況下，應當優先保護發包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關系就當然無效。如果發包人知道掛靠事實，該發包人與被掛靠人之間的施工合同屬于以虛假的意思表示實施的民事法律行為，應當認定無效。

    如何判斷被掛靠人承擔責？

    按照上述掛靠的工程施工合同無效，被掛靠人根據情況承擔責任，不應當肆意認定連帶責任，應該區別對待。由于缺乏相關的法律依據，實踐中法院大多依據根據掛靠人是否以被掛靠人的名義對外簽訂合同，來判斷被掛靠人如何承擔責任。

    1、掛靠人以自己的名義對外簽訂合同的，則權利和義務應當由其本人承受，不應當溯及基礎的掛靠關系。無論掛靠方是企業或個人，發生爭議時均應當由掛靠人作為民事主體獨立對外承擔責任，不能突破合同的相對性，讓非合同相對人承擔本應由合同相對人承擔的責任，合同相對方也不得以標的物已用于工程建設而要求被掛靠方承擔責任。

    2、若掛靠人以被掛靠人的名義簽訂合同，實踐中主要有以下不同觀點。 有觀點認為：合同相對人（發包人）若明知掛靠行為的存在，應由掛靠人承擔合同責任，被掛靠人承擔補充責任。若合同相對人對掛靠行為不知情的，那么掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任。 也有觀點認為：  合同相對人對掛靠事實不知曉的，應由被掛靠人承擔相應責任，反之，應由掛靠人承擔責任，被掛靠人不需承擔責任。 最高法民一庭則認為要判斷表見代理：應當依照《民法典》第一百七十二條的規定，結合簽訂合同時掛靠人所出示或具備的書面文件以及合同相對方的善意與否等因素，判斷交易是否構成了表見代理。如果構成表見代理，則應當由被掛靠人承擔合同責任；反之，則應當由掛靠人承擔合同責任。（個人比較贊同此觀點的合理性）