掛靠對建設工程施工合同效力有無影響

導讀:
掛靠對建設工程施工合同效力有無影響
掛靠對建設工程施工合同效力有無影響
掛靠,本質上屬于無資質或超資質而承建建設工程的行為,只不過當事人采取了一種迂回的手段規避了法律強制性規定,以達到在形式上符合法律規定之目的。這種行為在學理上被稱為“脫法行為”。當事人所采取的迂回手段行為乃是利益契約自由,其目的則在達成法律所不許之效果。脫法行為處于合法與違法的灰色地帶,并非一律無效。主要是要探求禁止規定的立法意旨,如禁止性規定的目的,在于禁止特定結果之發生,則不論其手段如何,均在禁止之列;如禁止規定,僅在禁止透過特定形態或特定形式的行為達成一定結果,而不禁止以其他方式達成結果,則不屬于該禁止性規定所禁止的行為,則為合法行為。
《建筑法》第二十六條第二款規定,“禁止建筑施工企業超越企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”。結合該法第十三條要求承包單位應具備相應資質的規定,可知:法律禁止“掛靠”的目的,在于絕對禁止無資質或者超資質承攬工程之行為發生,因此,不論其手段如何,均在禁止之列,因此,原則上應該認定為無效。
在審判實踐中,一方面,要依法否定掛靠行為的效力,另一方面,要將企業內部承包和掛靠區分開來。建筑企業為了增強企業活力,建立內部競爭機制,在公司內部通過招投標來確定工程項目的負責人,并組建項目部,這屬于企業內部正常的管理活動,也符合市場經濟的要求,應當得到法律的肯定。內部承包合同只受《合同法》的調整,而不受《建筑法》的調整。一般情況下,內部承包與掛靠是比較好區分的,但是,在有些情況下兩者的界限又是非常模糊的,因為在外形上兩者類似甚至相同,如都采取下屬施工隊、項目部承包的形式??紤]到我國建筑市場的現狀,我們認為,在掛靠的認定上宜從寬把握。只要建筑企業能采取措施、分派人員直接參與工程施工、對外實際上也直接向發包人承擔合同上的權利義務,就應認定內部承包,而不應認定為“掛靠”。




