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掛靠對(duì)建設(shè)工程施工合同效力有無影響
張蕓律師2021.10.25407人閱讀
導(dǎo)讀：
掛靠對(duì)建設(shè)工程施工合同效力有無影響
掛靠對(duì)建設(shè)工程施工合同效力有無影響
掛靠，本質(zhì)上屬于無資質(zhì)或超資質(zhì)而承建建設(shè)工程的行為，只不過當(dāng)事人采取了一種迂回的手段規(guī)避了法律強(qiáng)制性規(guī)定，以達(dá)到在形式上符合法律規(guī)定之目的。這種行為在學(xué)理上被稱為“脫法行為”。當(dāng)事人所采取的迂回手段行為乃是利益契約自由，其目的則在達(dá)成法律所不許之效果。脫法行為處于合法與違法的灰色地帶，并非一律無效。主要是要探求禁止規(guī)定的立法意旨，如禁止性規(guī)定的目的，在于禁止特定結(jié)果之發(fā)生，則不論其手段如何，均在禁止之列;如禁止規(guī)定，僅在禁止透過特定形態(tài)或特定形式的行為達(dá)成一定結(jié)果，而不禁止以其他方式達(dá)成結(jié)果，則不屬于該禁止性規(guī)定所禁止的行為，則為合法行為。
《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。結(jié)合該法第十三條要求承包單位應(yīng)具備相應(yīng)資質(zhì)的規(guī)定，可知：法律禁止“掛靠”的目的，在于絕對(duì)禁止無資質(zhì)或者超資質(zhì)承攬工程之行為發(fā)生，因此，不論其手段如何，均在禁止之列，因此，原則上應(yīng)該認(rèn)定為無效。
在審判實(shí)踐中，一方面，要依法否定掛靠行為的效力，另一方面，要將企業(yè)內(nèi)部承包和掛靠區(qū)分開來。建筑企業(yè)為了增強(qiáng)企業(yè)活力，建立內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，在公司內(nèi)部通過招投標(biāo)來確定工程項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，并組建項(xiàng)目部，這屬于企業(yè)內(nèi)部正常的管理活動(dòng)，也符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻目隙ā?nèi)部承包合同只受《合同法》的調(diào)整，而不受《建筑法》的調(diào)整。一般情況下，內(nèi)部承包與掛靠是比較好區(qū)分的，但是，在有些情況下兩者的界限又是非常模糊的，因?yàn)樵谕庑紊蟽烧哳愃粕踔料嗤缍疾扇∠聦偈┕り?duì)、項(xiàng)目部承包的形式。考慮到我國(guó)建筑市場(chǎng)的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為，在掛靠的認(rèn)定上宜從寬把握。只要建筑企業(yè)能采取措施、分派人員直接參與工程施工、對(duì)外實(shí)際上也直接向發(fā)包人承擔(dān)合同上的權(quán)利義務(wù)，就應(yīng)認(rèn)定內(nèi)部承包，而不應(yīng)認(rèn)定為“掛靠”。
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