依據我國法律的規定，建設工程施工的時候，需要有資格的施工單位進行施工，很多沒有資質的施工單位會掛靠在有資質的施工單位，進行工程建設的施工，這種掛靠行為是屬于違法的，處理這種違法行為時，就需要對掛靠進行認定，那么掛靠合同的法律效力如何認定的。

一、掛靠合同有沒有法律效力

建設工程施工合同糾紛大都涉及掛靠的問題，所謂掛靠并非嚴格意義上的法律概念，其在建筑工程領域中是指，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑企業名義承攬工程，本質上是一種資質交換和利用行為，是無特定資質的一方通過向有特定資質的一方支付一定的對價而取得以有資質一方的名義參與特定經濟活動的行為。建筑行業是涉及公共安全及國計民生的重要領域，我國對建筑行業通過行政許可的方式實施市場準入。為此，《建筑法》第26條明確規定：禁止建筑企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑企業的名義承攬工程。禁止建筑企業以任何形式允許其他單位或個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。事實上，雖然法律明令禁止掛靠行為，但在實施市場準入的條件下，施工資質本身就是一種稀缺資源，從而成為交易對象，這也造成掛靠行為大行其道、屢禁不止。

而關于掛靠情形下建設工程施工合同的法律效力問題，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條與第四條都明確規定沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。但小編認為，掛靠行為涉及掛靠方與被掛靠企業之間的掛靠合同關系、建設單位與被掛靠企業之間的名義建設工程施工合同關系、建設單位與掛靠方之間的實際施工關系等，一刀切的解決辦法或許并非最為妥當，不管是從保護善意發包人、維護合同關系穩定、懲戒出借資質行為的角度出發，還是基于促進施工資質管理制度有效運行的考量，都要求謹慎對待掛靠關系中所涉及合同的效力問題。

二、掛靠合同的法律效力如何認定

（一）、掛靠方與被掛靠方之間的法律關系及掛靠合同的效力分析

掛靠通常表現為以下幾種特點：一、掛靠人或單位不具有施工資質，其施工能力以及責任承擔能力不足;二、被掛靠企業具有相應的資質等級;三、掛靠方向被掛靠企業交付一定的費用。四、掛靠人獨立核算、自主經營、自負盈虧。掛靠關系的以上特點充分反映了在掛靠方與被掛靠企業之間，施工資質純粹為二者的交易對象，這與我國實施建設施工領域市場準入機制的目的顯然是背道而馳，掛靠行為是在規避國家對建設工程項目的管理，使得國家對建設工程質量的難以有效控制，不僅使得國家公共利益、建設單位的利益無法得到保障，也擾亂了建筑市場的正常秩序，引發大量的合同糾紛。

掛靠人或單位與被掛靠企業之間所簽訂的《工程聯合承包合同》、《內部承包合同》、《分包合同》等實質上是掛靠合同，我國《建筑法》第26條明確規定：禁止建筑企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑企業的名義承攬工程。禁止建筑企業以任何形式允許其他單位或個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程，上述合同是以合法形式掩蓋非法目的，違反了法律的強制性規定，根據《合同法》第52條之規定，應當認定為無效。

（二）、掛靠方、被掛靠方與發包方的法律關系及掛靠情形下施工合同效力分析

在建設工程中存在掛靠的情形下，掛靠人借用被掛靠企業的資質與發包方簽訂建設工程施工合同，掛靠人直接拿著被掛靠人的印章、證書、圖章等與發包方簽訂合同，具有相應資質的企業即被掛靠企業只是名義上的合同主體，掛靠人才是合同權利與義務的背后享有者與承擔者。

就掛靠人與發包人的關系而言，因為掛靠人沒有相應的施工資質，也并未作為合同一方當事人與發包方簽訂建設工程施工合同，其與發包人之間并不存在合同法律關系。而就被掛靠企業與發包方的關系而言，以被掛靠企業與發包方名義簽訂的合同已然存在，根據《解釋》第一條之規定應當認定為無效。但小編認為，建設工程施工合同是否有效應當具體問題具體分析，從發包人的角度而言，掛靠人通過掛靠的方式承攬工程施工分為兩種情形：第一種情形，發包人與掛靠人在簽訂建設工程施工合同時就已經知曉掛靠人與被掛靠企業之間存在掛靠行為;第二種情形，發包人與掛靠人簽訂建設工程施工合同時并不知道掛靠人與被掛靠企業之間的掛靠行為，此時發包人是善意的，其處于受蒙騙的狀態。

在第一種情形下，發包人明知沒有施工資質的實際施工人掛靠有資質的建筑企業，以被掛靠企業名義訂立施工合同，而由掛靠人自主施工，發包人和掛靠人這種借用被掛靠企業名義訂立合同的行為目的在于使得沒有相應施工能力的掛靠人進行違法的建筑活動，掛靠人、被掛靠企業與發包方在主觀上已經構成惡意串通，在客觀上則是規避了相關的行政管理部門對建設工程施工企業的資質管理，擾亂建筑工程市場的正常秩序，危及工程質量安全。發包人與掛靠人是惡意串通，損害國家和公共利益，其所簽訂的建設工程施工合同通過借用有施工資質企業名義的合法形式來掩蓋其規避監管、非法進行建設施工的目的，是以合法形式掩蓋非法目的，施工合同因違反《合同法》第五十二條第二、三、四款而無效。

而發包人在簽訂建設工程施工合同時確實不知掛靠人與被掛靠企業之間的掛靠行為的情形下，不能簡單地以違反法律、行政法規的強制性規定而認定已經成立的施工合同無效。因為，在此種情形下，善意發包人的權益保護、被掛靠企業具有施工資質的事實、名義承包人被掛靠的可譴責性、被掛靠企業為掛靠人所提供的授權書以及對建筑行業的有效管理等等都是在判定施工合同效力時所必須考量的因素。從善意發包人的角度出發，其確實認為合同的另一方當事人是有施工資質的企業，而掛靠人在與其簽訂合同時也往往有被掛靠企業的授權書，這更是讓發包人無從得知掛靠人的掛靠行為。發包人認為與其簽訂合同的掛靠人是被掛靠企業的工作人員或者經授權而代理掛靠企業與其簽訂施工合同。而被掛靠企業允許掛靠人以其名義訂立施工合同的授權行為和掛靠人以被掛靠企業名義訂立合同的行為，對已經盡到相關注意義務的發包人來講已經構成有權代理，應當認定合同有效并且合同當事人為發包人和被掛靠的企業。

當然，以發包方在簽訂建設工程施工合同時是否知曉掛靠行為作為判斷合同效力的依據在實踐操作中也存在難題，因為發包方在主觀上對掛靠行為是否知情是很難認定，很難取得發包方明確知曉或者明確不知曉掛靠行為的證據。但是，至少在發包方提供充分證據證明其確實不知掛靠人與被掛靠企業之間掛靠行為的情形下，應當保護誠實守信的善良發包方，維護交易穩定，而認可以發包人與被掛靠企業為主體的建設工程施工合同的效力。