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什么情形可以認定為掛靠，工程掛靠的法律效力是怎樣的？
張嘉娛律師2021.11.01902人閱讀
導讀：
什么情形可以認定為掛靠，工程掛靠的法律效力是怎樣的？
在現實的生活中，由于我國是一個建設的大國，很多地方都在搞工程建設，所工程掛靠是非常普遍的現象。那么，什么情形可以認定為掛靠，工程掛靠的法律效力是怎樣的？
網友咨詢：如何認定工程掛靠行為？
北京東燕律師事務所史建芳律師解答：
認定為掛靠的情形：
1、不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；
2、資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；
3、不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；
4、有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。
《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。《建筑法》明確禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。
《中華人民共和國建筑法》第66條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程，對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第5條規定，施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠建筑施工企業的名義簽訂建筑工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建筑施工企業列為共同被告；被掛靠建筑施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包人損失的，應承擔連帶責任。
史建芳律師解析：
建筑掛靠合同無效的后果：
1、掛靠人為實際施工人，其有權向工程發包人(建設方)與被掛靠人(轉包方)主張工程款；
依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規定，如果工程建設方(發包人)未支付工程款的，掛靠人(實際施工人)就可以直接向工程建設方索要工程款;如果工程建設方已經將工程款支付給被掛靠人，那么掛靠人就可以向被掛靠人主張權利。
2、法院有權收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得；
依據《民法通則》第一百三十四條之規定，法院可以收繳非法所得。具體收繳的對象為：
(1)對于掛靠人而言，其非法所得應當為扣除實際施工成本以外已經實際取得的工程利潤。
(2)對于被掛靠人而言，其收取的工程管理費應當被收繳。
3、被掛靠人有可能受到行政處罰；
依據《建筑法》第六十六條“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”的規定，貴公司還將受到罰款、降低資質，甚至是吊銷資質的行政處罰。
在掛靠糾紛處理工作中，需要遵循的原則包括:合同相對性原則、利益衡量原則、例外原則。所謂的合同相對性原則主要指的是:合同簽訂一方能夠以合同為基礎向合同簽訂另一方提出請求或者提起訴訟，主要涵蓋合同主體、內容、責任相對性。
史建芳律師為北京東燕律師事務所合伙人，專職律師。2003年畢業于南開大學，2005年起從事律師工作，具有深厚的法學基礎和豐富的訴訟及非訴經驗，現擔任十余家企事業單位的常年法律顧問。友情提示：如有法律問題可以在線律師咨詢，3-5分鐘100%解答您的法律咨詢
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