建筑企業內部承包與工程發包方間因履行施工合同所生糾紛處理實務

施工合同效力問題。雖然內部承包只涉及建筑企業與承包人，并不涉及到建筑企業與發包人的法律關系，但因為違法的“內部承包”行為擾亂建筑市場的競爭秩序，是導致工程質量安全事故的重要原因，因此，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定： “承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

工程款請求主體問題。施工合同無效，建筑工程驗收合格，請求支付工程款的，請求權由誰行使即原告適格主體是誰司法解釋第2條、第3條均規定 “承包人” 有權要求支付工程款，這里的“承包人”是建筑企業還是違法承包人即實際施工人有觀點認為是建筑企業，違法承包人可通過代位權方式請求。⑤筆者認為是實際施工人，也就是違法承包人。承包人是個人的以個人名義，是合伙的全體合伙人共同名義，是民工隊，則以其它經濟組織形態，由包工頭作為負責人起訴，是民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式起訴。

該請求權的法律基礎是《合同法》第58的規定，即合同無效后因合同取得的財產應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。由于建設工程施工過程中，承包人將勞務及建筑材料物化到建設工程之中，無法返還，只能折價補償，該請求支付工程款的權利實際為折價補償權。因此，其權利人應是勞務及建筑材料的提供者，即實際施工人，也就是違法承包人。司法解釋中第4條、第25條、第26條均有“實際施工人”概念的表述，《司法解釋的理解與適用》對“實際施工人”的理解是：無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他簽訂工程施工合同的承包，這實際上與第2條、第3條中的“承包人”內涵是一致的，為什么沒有在請求支付工程款的條款中表述呢這是筆者的一個疑惑。

施工合同無效后，工程款是參照施工合同約定計價，還是參照國家定額計價由于當前建筑市場屬于“賣方市場”，約定的計價標準一般在國家定額下浮，基于“違法者不能因違法獲利”的原則，應參照施工合同約定計價方式確定工程款。司法解釋第3條、第16條對此有明確規定。

責任承擔問題。責任有兩方面：一是對工程質量責任承擔，二是對法律懲罰責任承擔。建筑法律法規的核心就是確保工程質量，對質量問題采取嚴格的追究方式，只要參與到工程建設中，每個環節的參與者都要對質量問題負起責任。司法解釋第25條規定：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”這里僅對訴訟主體作了規定，但未對責任承擔作出規定，根據《合同法》267條、第272 條、《建筑法》第29條、55條以及《建設工程質量管理條例》第27條之規定，由總承包人、分包人和實際施工人對質量問題承擔連帶責任。

法律懲罰責任承擔主要是收繳非法所得。對于違法承包人來講，只能主張直接費中的工資或事實上已發生的材料款，不能主張工程款組成內容中的利潤。但實際操作中，承包人按工程合同約定得到的工程款中利潤有多大如何判定如果沒有發生糾紛、法院不介入又如何實施懲罰

建筑企業因“內部承包合同”向承包人收取的管理費是不是屬于法院收繳之列筆者認為不屬于，理由是：雖然企業與承包人的行為違反了國家禁止性規定，企業收取的管理費從性質上講也是非法所得，但因施工行為的“非法所得”與承包行為的“非法所得”產生的法律關系是不一樣的，根據一案一訴的原則，在工程質量糾紛中并不對內部承包合同作出判決，也談不上收繳問題。

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