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對建筑工程發包方與承包方應當依法訂立合同的規定
陳宗瓊律師2021.12.10860人閱讀
導讀：
本條分為兩款，分別對建筑工程的發包與承包雙方應當依法訂立合同及全面履行合同義務的原則作了規定。據此規定，由國有單位投資建設的經營性的房屋建筑工程，由依法設立的項目法人作為建設單位，負責建設工程的發包。在建筑活動中，要求當事人應當依法訂立合同，以合同的形式明確約定雙方的權利義務，并以法律保障其實施，對于建立和維護建筑市場的正常秩序，維護建筑活動各方當事人的合法權益，具有重要意義。那么對建筑工程發包方與承包方應當依法訂立合同的規定。大律網小編為大家整理如下相關知識，希望能幫助大家。
本條分為兩款，分別對建筑工程的發包與承包雙方應當依法訂立合同及全面履行合同義務的原則作了規定。據此規定，由國有單位投資建設的經營性的房屋建筑工程，由依法設立的項目法人作為建設單位，負責建設工程的發包。在建筑活動中，要求當事人應當依法訂立合同，以合同的形式明確約定雙方的權利義務，并以法律保障其實施，對于建立和維護建筑市場的正常秩序，維護建筑活動各方當事人的合法權益，具有重要意義。關于對建筑工程發包方與承包方應當依法訂立合同的規定的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。
發包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。
【釋義】本條分為兩款，分別對建筑工程的發包與承包雙方應當依法訂立合同及全面履行合同義務的原則作了規定。
1.建筑工程的發包，是指建筑工程的建設單位(或總承包單位)將建筑工程任務(勘察、設計、施工等)的全部或一部分通過招標或其他方式，交付給具有從事建筑活動的法定從業資格的單位完成，并按約定支付報酬的行為。建筑工程的承包，即建筑工程發包的對稱，是指具有從事建筑活動的法定從業資格的單位，通過投標或其他方式，承攬建筑工程任務，并按約定取得報酬的行為。
2.建筑工程的發包單位，通常為建筑工程的建設單位，即投資建設該項建筑工程的單位(即“業主”)。按照國家計委1996年4月發布的《關于實行建設項目法人責任制的暫行規定》，國有單位投資的經營性基本建設大中型建設項目，在建設階段必須組建項目法人。項目法人可按《公司法》的規定設立有限責任公司(包括國有獨資公司)和股份有限公司，由項目法人對項目的策劃、資金籌措、建設實施、生產經營、債務償還和資產保值增值，實行全過程負責。據此規定，由國有單位投資建設的經營性的房屋建筑工程(如用作生產經營設施的工商業用房、作為房地產項目的商品房等)，由依法設立的項目法人作為建設單位，負責建設工程的發包。國有單位投資建設的非經營性的房屋建筑工程，應由建設單位作為發包方負責工程的發包。此外，建筑工程實行總承包的，總承包單位經建設單位同意，在法律規定的范圍內對部分工程項目進行分包的，工程的總承包單位即成為分包工程的發包單位。
3.建筑工程的承包單位，即承攬建筑工程的勘察、設計、施工等業務的單位，包括對建筑工程實行總承包的單位和承包分包工程的單位。
4.本條所說的建筑工程的發包單位與承包單位訂立的合同，是指有關建筑工程的承包合同，即由承包方按期完成發包方交付的特定工程項目，發包方按期驗收，并支付報酬的協議。建筑工程承包合同是個總概念，它包括建筑工程的勘察合同、設計合同、建筑施工合同和設備安裝合同。建筑工程承包合同可以由建設單位與一個總承包單位訂立總承包合同，然后由總承包單位與各分包單位訂立分包合同，也可以由建設單位分別與從事建筑活動的勘察、設計、施工、安裝單位簽訂合同。在建筑活動中，要求當事人應當依法訂立合同，以合同的形式明確約定雙方的權利義務，并以法律保障其實施，對于建立和維護建筑市場的正常秩序，維護建筑活動各方當事人的合法權益，具有重要意義。
5.本條所說的“依法”，是指依照由全國人大及其常委會制定的法律和由國務院制定的行政法規。改革開放以來，我國已經形成了比較完整的合同法律體系。其中適用于建筑工程承包合同的法律主要有《民法通則》中有關合同的規定和《經濟合同法》，行政法規主要有《建設工程勘察設計合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》等。依法訂立建筑工程承包合同，應當遵守法律、行政法規的以下規定：
(l)建筑工程承包合同的主體資格要合法。雙方當事人都應當具有民事法律關系主體資格，具有履行合同的能力。由于建筑工程一般具有造價高、技術復雜，其質量問題往往涉及公共安全等特點，因此國家對建筑工程承包方的從業資格有特別的要求。按照本法規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備法律規定的條件、并按其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件劃分為不同的資質等級，經資質等級審查合格，取得相應的等級證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。超越承包方的資質等級訂立的工程承包合同為無效合同。對依法應當采用招標投標方式進行發包與承包的建筑工程項目，應當采用招標投標的方式選定承包方，與其簽訂承包合同。
(2)訂立合同，應當貫徹平等互利、協商一致的原則。建筑工程的發包和承包雙方法律地位平等，任何一方不得利用自己在某些方面的有利地位，把自己的意志強加給對方。合同內容應當是雙方當事人的真實意思表示。從現實生活中看，當前應注意防止發包方利用建筑市場施工力量供大于求的局面，迫使承包方接受某些不公平條件(如要求承包方實行帶資承包、墊資承包)的情況。
此外，按照《經濟合同法》的規定，屬于國家的重大建設工程項目的承包合同，應當根據國家規定的程序和國家批準的投資計劃、計劃任務書簽訂。(《經濟合同法》第十八條)
(3)合同的形式要合法。合同按照其訂立的方式可分為口頭合同和書面合同兩種形式。凡當事人的意思表示采用口頭形式而訂立的合同，稱為口頭合同;凡當事人的意思表示采用書面形式而訂立的合同，稱為書面合同。以口頭形式訂立合同具有簡便、迅速、易行的特點，是實際生活中大量存在的合同形式，如消費者在商店購物與商店之間產生的貨物買賣合同關系，就屬于典型的口頭合同。但是，口頭形式的合同由于沒有必要的憑證，一旦發生合同糾紛時，往往舉證困難，容易產生推卸責任、相互扯皮的現象，不易分清責任。而書面形式的合同由于對約定的當事人的權利義務都有明確的文字記載，能夠提示當事人適時地正確地履行合同義務，當發生合同糾紛時，也便于分清責任，正確解決糾紛。因此，我國法律對口頭形式的經濟合同的范圍作了嚴格的限制。根據經濟合同法第三條的規定，只有即時清結的經濟合同(如在一方交付貨物給另一方的同時，另一方即刻付清價款的貨物買賣合同)才可以采用口頭形式，其他的經濟合同，都應采用書面形式。建筑工程承包合同一般具有合同標的數額大(因建筑工程造價高)、合同內容復雜、履行期較長等特點，為慎重起見，更應采用書面形式。為此，本條特別重申規定，建筑工程的發包方和承包方應當訂立書面合同。
(4)建筑工程承包合同應當對發包方和承包方的權利義務作出明確規定。按照《經濟合同法》的規定，在建筑工程勘察、設計合同中，應當規定雙方提交勘察、設計基礎資料、設計文件(包括概預算)的時間，設計質量要求以及其他協作條件等條款。在建筑施工、安裝合同中，應當明確規定工程范圍、建設工期、中間交工工程開竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、交工驗收、雙方互相協作等條款(《經濟合同法》第十八條)。在國務院發布的《建設工程勘察設計合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》中，則對建筑工程承包合同中應規定的雙方當事人的權利義務作了比較具體規定。此外，國家工商局等部門還印發了建筑工程承包合同的示范文本，該示范文本對建筑工程發包方和承包方各自的權利、義務作了比較詳細的示范性規定，發包方和承包方可以自愿采用。
所謂全面履行合同約定的義務，是指當事人應當按照建筑工程承包合同約定的有關工程的質量、數量、工期、造價及結算辦法等要求，全部履行各自的義務，任何一方都不得擅自變更或解除合同。
1.經濟合同是市場經濟條件下市場主體間進行橫向經濟聯系的最普遍的形式。合同是當事人自愿達成的協議，一經成立、當事人應當信守承諾，全面履行合同約定的義務。如果當事人可以言而無信。出爾反爾，訂了合同又不履行，那么，市場交易活動將無安全可言，就不可能建立起正常的市場經濟秩序。因此，市場經濟各國都賦予依法成立的合同以法律的效力，以法律的強制力保障合同的全面履行。我國《經濟合同法》也明確規定：“經濟合同依法成立，即具有法律約束力，當事人必須全面履行合同規定的義務。”(《經濟合同法》第六條)不按照合同約定履行義務的，應當依法承擔違約責任。
2.所謂違約責任，是指合同當事人不履行或者不恰當履行合同義務應當承擔的民事法律責任。違約責任的主要形式，包括強制實際履行、賠償損失和支付違約金。我國《民法通則》規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。”“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。”并規定，“當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金。”(《民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條)《經濟合同法》則對違反建筑工程承包合同的責任作了具體規定。該法第三十四條規定，承包方違反建設工程承包合同的責任為：“1.因勘察設計質量低劣或未按期提交勘察設計文件拖延工期造成損失，由勘察設計單位繼續完善設計，并減收或免收勘察設計費，直至賠償損失。”“2.因工程質量不符合合同規定，發包方有權要求限期無償修理或者返工、改建，經過修理或者返工、改建后，造成逾期的，承包方償付逾期的違約金。”“3.工程交付時間不符合合同規定，償付逾期的違約金。”發包方違反建設工程承包合同的責任為：“1.未按合同規定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料等，除工程日期得予順延外，還應償付承包方因此造成停工、窩工的實際損失。”“2.工程中途停建、緩建，應當采取措施彌補或減少損失，同時賠償承包方由此而造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。”“3.由于變更計劃，提供的資料不準確，或未按期提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或修改設計，按承包方實際消耗的工作量增付費用。”“4.工程未經驗收，提前使用，發現質量問題，自己承擔責任。”“5超過合同規定日期驗收或付工程費，償付逾期的違約金。”
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