錦天城律師事務所羅建榮陳貝力摘要本文從典型案例介紹和概念闡述入手，剖析了司法解釋第二十一條的立法宗旨和背景，全面分析了“黑白”施工合同的法律適用原則，最后對實務中處理合同變更事宜提出建議。關鍵詞招標投標法司法解釋“黑白”施工合同法律適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2004）14號）（以下簡稱“司法解釋”）第二十一條確立了一條發生“黑白”施工合同情況下的法律適用原則。在實踐中，鑒于招標投標和簽約、履約過程的復雜性和各自特點，需要針對個案的具體情況以及《合同法》、《招標投標法》的法律規定對每個合同的效力進行判定，避免適用法律簡單化的傾向。案情簡介2003年12月，建設工程索賠案的原告為建設某綜合樓工程，邀請包括被告在內的數家施工單位參與投標。在投標期限內，被告遞交了投標書。隨后，為了項目報建、報監用途，雙方簽訂了兩份施工合同（以下簡稱“備案合同”）并開始施工。同時被告以承諾書形式說明“兩份備案合同僅限于被告報建、報監的正常施工之用，不作任何意義上的他用，具體實施仍按正式合同執行”。2004年4月，兩份合同辦理了備案手續。2004年6月，雙方根據招標文件、投標文件的內容又簽訂一份施工合同（以下簡稱“中標合同”）。2005年6月，工程通過竣工驗收。2005年9月，被告以原告拖欠工程款為由向上海仲裁委員會提起仲裁，依據是“備案合同”中的仲裁條款。原告隨即依據中標合同訴至法院請求被告承擔違約責任。后雙方分別向上海仲裁委員會和法院提出管轄權異議申請。法院一審裁定認定本案法院無管轄權，其主要依據是適用最高院的法釋（2004）14號司法解釋。我所羅建榮律師代理原告提起上訴，二審法院終審裁定撤消了一審裁定，確認本案由法院管轄。對本案的分析司法解釋第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”本案中，雙方當事人對是否適用以及如何適用該條規定持相反觀點。筆者認為，適用該規定有三個原則，一是備案的必須是中標合同；二是中標合同備案后，如與另行訂立的合同在“實質性內容”方面不一致的，應以備案的中標合同作為結算工程價款的依據；第三，該條規定并沒有否認另行訂立的合同的效力。要準確理解并適用該條規定，應明確界定以下三個概念：首先，筆者認為，規定中“另行訂立的建設工程施工合同”根據《招標投標法》可分為三種情況，即已中標未備案的合同、非中標已備案的合同、非中標未備案的合同。根據《招標投標法》和司法解釋第一條的規定，第一種情況是有效合同，后兩種情況是無效合同，除非當事人是因情勢變更等合法事由依法變更原合同或對原合同進行補充。“另行訂立的建設工程施工合同”根據簽訂時間又可分為中標前簽訂的合同和中標后簽訂的合同，前一種情況是無效合同，后一種要根據具體情況判定其合同效力。因為，中標合同應與招投標文件相一致，是《招標投標法》的強制性要求，合同進行備案是出于行政管理的需要，是行政規章的要求（《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》，2001年6月1日建設部令第89號第47條）。根據《合同法》第五十二條第（五）款規定，違反法律、行政法規的強制性規定將導致合同無效，其中并不包括規章。由此可見，是否辦理備案手續并不是判定合同效力的決定性因素。從效力層次而言，法律所規定的“合同應與招投標文件相一致”的要求效力更高。與招標投標文件不一致的缺少合法變更事由的非中標合同，無論是否備案，均不能改變其無效合同的性質。其次，必須對規定中的“備案的中標合同”進行嚴格的文義解釋。筆者認為，“備案的中標合同”僅指確實存在招投標活動，并根據招投標文件和結果由招標人與投標人簽訂并備案的合同；未進行招標活動或者未進行實質意義的招投標活動而編造的當事人明確表示僅用于備案以辦理建設手續的“合同”，不屬于司法解釋所指的“備案的中標合同”，不能以之作為結算工程款的依據。對以上理解，最高人民法院民一庭黃松有主編的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書第182頁有類似表述。再次，規定中的“實質性內容”是指合同價款與結算、工期、質量標準等施工合同核心內容。依據是全國人大法律工作委員會編寫的《招標投標法釋義》中對《招標投標法》第四十六條中的“實質性內容”，定義為投標價格、投標方案等實質性內容。筆者認為，司法解釋第二十一條的制訂依據是，建設工程項目一旦進入招投標程序，就受到《招標投標法》的強制規范，要求招標人和中標人自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議（《招標投標法》第四十六條）。司法解釋做出此規定鼓勵當事人辦理合同備案手續，一方面加強行政管理，另一方面遏止建設領域中”黑白”合同盛行的現象。《招標投標法釋義》對該條規定的說明是，“依照本法規定，招標人編制的招標文件中也必須有擬簽訂合同的主要條款，而中標人的投標文件也應對招標文件的實質性要求和條件作出響應，招標文件中一般也會對訂立合同書的問題作出規定；也就是說，在投標人發出的要約中已經包含中標后訂立書面合同的內容。況且，本款規定招標人和中標人在法定期限內訂立書面合同也屬于強制性規定……如果允許招標人和中標人可以再行訂立背離合同實質性內容的其他協議，則違背了招標投標活動的初衷，整個招標過程也就失去了意義，對其他投標人來講也是不公正的。對這類行為必須予以禁止。”但是，由于履約過程中客觀條件變化等因素，當事人協議變更合同既常見也應當被允許，這是契約意思自治原則的體現。因此，根據《合同法》第七十七條和司法解釋第二十一條的規定，在合同履行過程中，為了不違反《招標投標法》第四十六條的強制性規定，雙方要協議變更合同的實質性內容，應當在變更協議中清楚表述因為情勢變更等原因影響到合同履行的客觀條件而需要變更原中標合同，并辦理備案手續，以便根據變更后的合同條款順利辦理工程結算事宜。分析本案，還應考慮合同效力認定的兩個原則：1、合同的實際履行原則。根據合同的實際履行原則，應當以履約過程中雙方實際施行的合同作為確定雙方之間權利義務關系的依據。2、簽訂在后的合同效力優先原則。根據該原則，如無相反約定，簽訂在后的合同與原合同有不一致的約定，應當推定為對原合同進行了變更。根據這兩個原則，均可以判定中標合同是審理本案應當依據的合同。處理結論本案的備案合同與招標投標文件不符，依據《合同法》第五十二條第（五）款規定，該備案合同因為違反了《招標投標法》的強制性規定而導致無效（《招標投標法》第二十七條、第四十六條）。本案的中標合同雖未辦理備案手續，卻是雙方實際履行的合同，體現了當事人在招投標過程中的真實意思并且符合《招標投標法》的規定，是有效合同。由于在本案中不存在“備案的中標合同”，中標后簽訂的合同成為唯一的確定雙方之間權利義務關系的依據。最終，上海市高級人民法院采納了我方代理意見，對本案管轄權爭議做出終審裁定，法院對本案享有管轄權。