什么是“黑白合同” 所謂“黑白合同”，并非一個具體的合同，而是指合同當事人出于某種利益考慮，對同一合同標的物簽訂的價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，而另一份僅由雙方當事人持有，其中登記備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同”。 建筑工程“黑白合同”，主要有兩種情形： 一是，建設單位在工程招標前與投標人進行實質性談判，要求投標者承諾中標后按投標文件簽訂的合同不作實際履行，另行按招投標之前約定的條件簽訂合同并實際履行，以壓低工程款或讓施工單位墊資承包等。在這種情形下，招投標活動通常采用的是邀請招投標模式，參與投標的單位雖然都是由招標單位邀請的，但這些被邀請的投標單位都是相互串通并與招標單位串通的，目的是為了保證某個施工單位中標，而不是競爭工程承包權。 二是，建設單位在與施工單位直接簽訂建設工程合同后，由施工單位串通一些關系單位與招標單位配合進行徒具形式的招投標并簽訂雙方明確不實際履行的合同，或者干脆連招投標形式都不要而直接編造招投標文件和與招投標文件相吻合的合同用以備案登記而不實際履行。在外觀上，建筑工程“黑白合同”總是體現為一個是經過有關政府部門備案登記的合同，一個是未經備案登記的合同。 建設工程“黑白合同”雖然是就同一工程項目簽訂的兩份在工程價款和付款方式上存在明顯差異的合同，但雙方對實際履行中各自的權利義務是默契的，一般不會產生爭議。那么，如果雙方對合同履行產生爭議，一方以備案的對自己有利的合同主張權利，另一方以未備案的合同主張權利，法院該以哪一份合同為依據來判定當事人的權利義務呢？目前，有關建筑工程“黑白合同”的糾紛還很少見。筆者看到的兩個判例——一個是北京城建四建工程有限責任公司訴北京浩鴻房地產開發有限責任公司建筑工程合同糾紛案（下稱城建訴浩鴻案），一個是浙江寧波T公司訴W公司建筑工程合同糾紛案（下稱T公司訴W公司案）——一審法院都根據招標投標法第四十六條關于“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定，支持了施工單位以“白合同”作為結算工程款依據的訴訟主張。（二審判決不詳。）這與最高法院2004年9月發布、2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規定有些巧合。但筆者認為，有關法院對上述兩案的一審判決是值得商榷的。就T公司訴W公司案（下文將作詳細介紹），筆者曾與最高法院一位參與起草上述司法解釋的法官進行過交流，該法官也對筆者的看法表示贊同。 下面，筆者將對“黑白合同”的效力問題作一些具體的分析。 “黑白合同”效力的認定，應以合同法為標準 合同法所指的合同，乃是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。作為平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，合同法在總則中明確了“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護”等原則。合同法還對合同無效的情形作了規定。建筑工程合同作為合同法上的一類有名合同，適用合同的規定是自不待言的。因此，對于“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”還是以“白合同”作為結算工程款的依據，必須根據合同法的具體規定進行判斷。 根據合同法的規定，對一個合同的效力，應從當事人的真實意思表示及該合同是否存在效力上的法律否定（即是否屬于合同法規定的合同無效的情形）來判定。在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，只可能有一份合同是當事人真實意思的體現。只有體現當事人真實意思的合同，才可能作為確定當事人權利義務的依據。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，首先應判定當事人的真實意思。在確定當事人真實意思的情況下，再來看體現當事人真實意思的合同是否存在效力上的法律否定，如無效力上的法律否定，便應認定為有效合同，并據以判定雙方的權利義務，無論該合同是“黑合同”還是“白合同”。從有關“黑白合同”的存在情況來看，當事人簽訂“白合同”，無一例外，都是為了應付有關部門的監督檢查，而不是為了實際履行。雙方實際履行的都是“黑合同”。就此，雙方通常都有具體的書面約定，或者由一方對另一方作出書面的承諾。也就是說，“白合同”的內容并非當事人的真實意思表示。這又有兩種情況——一種情況是，對依招標投標法必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），將工程發包給施工單位施工，但為了應付政府部門的依法監督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者連徒具形式的招投標活動都沒有搞而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。在此種情況下，經常伴有腐敗行為發生，往往是建設單位負責人收受賄賂后，將工程發包給關系人，簽訂“白合同”僅是為了規避法律和行政法規的強制性規定。在此情況下，無論是依法應進行招投標卻未進行招投標就簽訂的“黑合同”，還是事實上未進行招投標卻編造招投標事實配合以簽訂的“白合同”或者進行了徒具形式的招投標而簽訂的“白合同”，都應以違背法律和行政法規的強制性規定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認定無效，對有關責任人還應該根據情形追究行政責任，構成犯罪的還應追究刑事責任。對此，招標投標法也作了明確的規定。 另一種情況是，依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發包給施工單位，但為了辦理有關建設工程手續而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂與編造的招投標“事實”相應的“白合同”以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設手續之用而不作實際履行合同，因當事人相互配合以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同（指“黑合同”），并不屬于法律和行政法規禁止的行為，根據法無禁止即自由的法理，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續，而不應直接以之作為結算工程款的依據：“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”等合同法規定的合同無效情形，則應認定有效，并據以確定雙方的權利義務。 一個具體案例的實證分析 下面，筆者將結合在前文提及的T公司訴W公司建筑工程合同糾紛一案，對“黑白合同”的效力問題作進一步的解析。 案情：N市私營企業W公司，投資建設辦公樓、車間、倉庫三項工程。2003年1月，W公司對辦公樓工程進行了邀請投標。六家公司參與投標后，中標的Z公司悔標，對工程款報價過高而未能中標的T公司表示愿意以報價第二低的Y公司的報價承接該工程，W公司遂將該工程發包給T公司施工，并于2月28日簽訂了辦公樓工程建設施工合同。之后，T公司向W公司提出，工程隊伍和設施都進駐了，為節省成本，干脆把車間工程一并發包T公司施工得了。于是，W公司又將車間工程發包給了T公司施工，并于2003年3月20日簽訂了車間工程建設施工合同。2003年6月，W公司將倉庫工程發包給H公司建設施工。之后，W公司與T公司簽訂了一份工程內容包括辦公樓、車間、倉庫的合同（作為合同附件的工程清單中反映的辦公樓和車間工程價款分別比之前簽訂的辦公樓工程施工合同和車間工程施工合同價款高出100萬元），并將表明以三項工程為內容進行招投標的相關文件一并報招標辦備案，以辦理有關建設手續。對此，T公司向W公司出具了書面承諾：工程內容包括辦公樓、車間、倉庫的合同僅供辦理手續之用而不作實際履行合同；備案的招投標文件，僅用作向招標辦備案以辦理手續，不作他用。三份合同約定的合同生效條件都是“簽字、蓋章后生效”，并已經當事人簽字蓋章。后因工程款結算，雙方發生糾紛，T公司以工程內容包括辦公樓、車間和倉庫三項的備案合同為據，向法院起訴要求W公司支付辦公樓和車間工程施工的工程款。而W公司則主張：備案合同僅僅是為了備案以取得施工許可證而簽訂的，其內容并非當事人真實意思表示；備案的招投標材料也是編造的，W公司并未以三項工程為內容進行過整體招投標；雙方之所以要簽訂工程款高于實際履行合同的備案合同并編造招投標材料備案，是因為N市建委要求對房地產項目全面推行招投標，并反對低價中標；法院應以體現雙方真實意思表示的辦公樓施工合同和車間工程施工合同作為支付工程款的依據。為支持自己的主張，W公司提交了T公司出具承諾書，以及N市建委要求房地產項目推行全面招投標并反對低價中標的文件，作為證據。就此案應以哪份合同作為結算辦公樓和車間工程款的依據，存在兩種不同意見。 一種意見認為，應以備案合同為結算工程款依據。理由是，備案合同是經過公示的，是得到招標辦認可的，其效力應強于當事人私下簽訂的辦公樓工程施工合同和車間工程施工合同。2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定也要求，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。另一種意見認為，應以辦公樓工程施工合同和頭車間工程施工合同為結算工程款的依據。筆者同意第二種意見。理由如下： （一）本案所涉合同并不屬于法律、行政法規規定需經過備案登記才生效的合同，故相應合同的效力不應以是否作過備案登記來確定；辦公樓工程施工合同和罐頭車間施工合同并不因為未備案登記而無效，工程內容包括辦公樓、車間和倉庫的備案合同也不因為經過登記備案而當然有效。合同作為當事人私權自治的工具，在法律未規定以備案登記為生效要件的情況下，備案登記的合同效力與未登記備案的合同效力并無高下之分。 （二）T公司向W公司出具的備案合同僅作辦理手續之用不作實際履行合同、備案的招投標文件僅作向招標辦辦理手續之用不作他用的承諾表明，備案合同的內容并非當事人的真實意思表示，雙方簽訂備案合同僅僅是為了協助履行之前簽訂的辦公樓工程施工合同和車間工程施工合同。相互協助履行合同，正是合同法所要求的。因此，無論是否以辦公樓工程施工合同和車間工程施工合同作為結算辦公樓和車間工程款的依據，都不應以備案合同作為結算工程款的依據。否則，就是對當事人締約自由的干涉。 （三）最高法院司法解釋適用的前提是，備案合同是中標合同，而中標合同是以真實的招投標活動為基礎的，沒有招投標活動存在，就不可能存在中標合同。而本案備案合同及備案的招投標文件都是雙方當事人在未進行招投標活動的情況下，為取得施工許可證而編造的，備案合同并非真正的中標合同，不符合適用最高法院司法解釋的事實要件。否則，就違背了“以事實為依據，以法律為準繩”的法律適用原則。 （四）辦公樓工程施工合同和車間工程施工合同的內容是當事人的真實意思表示（指簽訂合同時的真實意思），且不存在效力上的法律否定。本案所涉辦公樓工程施工合同和罐頭車間施工合同不屬于《合同法》第五十二條規定的合同無效的任何一種情形。首先，該二份合同屬于合同當事人真實意思表示，不涉及國家利益，不屬于“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，侵害國家利益”的情形。其次，該二份合同的訂立只涉及合同雙主當事人的利益，當事人訂立、履行該二份合同，不可能損害國家、集體或第三人利益，因而不屬于“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的情形。再其次，該二份合同也不存在“以合法形式掩蓋非法目的”的問題。因為，該二份合同的內容是完全合法的，從這兩份合同的內容及實際履行情況來看，雙方訂立該兩份合同并不存在任何非法目的。當然，雙方編造包括備案合同在內的招投標材料用以備案以取得施工許可證，作為履行該二份合同的手段，本身可能是不恰當的，甚至可能是違法的，但這也只能導致所編造的備案合同及招投標文件無效，或由行政部門對當事人予以行政處罰，而不能導致該二份合同無效；備案合同及招標文件的無效并不影響該二份合同的有效，因為當事人雙方不經招標而對本案所涉工程建設訂立施工合同，本身并不違法。又次，該二份合同從具體內容到實際履行，都不存在“損害社會公共利益”的問題；最后，該二份合同的訂立及其具體內容都不存在“違反法律、行政法規的強制性規定”的問題。盡管N市有要求對房地產項目全面推行招投標的規定，但該規定并不屬于法律或行政法規的范疇，故當事人在未經招投標的情況下就辦公樓工程和車間工程的施工簽訂該兩項工程施工合同，并不導致所簽訂合同無效。最高法院關于適用合同法的司法解釋也明確規定，認定合同無效不得以地方性法規和行政規章為依據。 （五）辦公樓工程施工合同和車間施工合同不存在效力上的法律否定，作為當事人真實意思的體現，根據合同當事人關于“簽字、蓋章后生效”的約定，辦公樓工程施工合同和車間施工合同自雙方當事人簽字、蓋章后就已生效，理應將這兩份合同作為結算工程款的依據。 （六）T公司在已向W公司明確承諾備案合同不作實際履行合同僅作辦理手續之用的情況下，以備案合同作為結算工程款的依據要求W公司支付工程款，有違誠實信用原則，不應得到支付。 準確適用招投標法及高法解釋刻不容緩 在建筑工程領域，“黑白合同”的在在是一個突出的現象。早在2003年10月27日舉行的十屆全國人大常委會第五次會議上，全國人大常委會副委員長李鐵映向會議所作的全國人大常委會執法檢查組關于建筑法實施情況的報告就明確指出，在工程招投標中虛假招標，明招暗定，簽訂“黑白合同”的問題相當突出。但筆者在網上查閱，有關建筑工程“黑白合同”糾紛的案例卻很少。前述城建訴浩鴻案竟然被稱媒體稱為北京首例“黑白合同”糾紛案，足見此類糾紛之少見。 鑒于“黑白合同”是建筑工程領域的一個突出現象，在存在黑白合同的情況下，以“白合同”為結算工程款依據一般都有利于施工單位，而雙方約定履行的卻是 “黑合同”，相信隨著2005年1月1日起《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的施行，在關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”這一規定“鼓勵”下，可能將有更多的施工單位持“白合同”向建設單位主張工程款，從而出現大量的“黑白合同”糾紛。因此，如何準確理解招標投標法和高法解釋的規定，在“黑白合同”糾紛中正確適用法律，已經刻不容緩。招標投標法第四十六條雖然規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，但需要明確的是，招標投標僅僅締結某類合同的一個程序，中標僅僅是賦予了招投標雙方要求對方與自己按照招投標文件訂立合同的權利，招標人與投標人之任何一方不得拒絕按照招投標文件與對方簽訂合同，否則便構成違約而需承擔違約責任。至于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”則應理解為招標人與投標人之任何一方不得在中標合同簽訂后，強求他方與自己簽訂與中標合同實質內容背離的協議。根據私權自治和締約自由的民法學原理，除了某些特定的人身權利不可放棄之外，包括締約權在內的民事權利都是可以放棄的；中標通知書發出后，投標人或招標人雙方完全可以在不損害國家利益、集體利益和他人合法利益的情況下放棄按照招投標文件締約的權利，不簽訂合同或者不按照招投標文件簽訂合同；任何一方也都可以選擇承擔不履行締約義務的違約責任而不與對方訂立合同，或者雙方協商一致互不履行締約義務而各不承擔責任，或者協商一致，在不損害國家利益、集體利益或他人合法利益的情況下，訂立與招投標文件不一致的合同。從招標投標法第五十九條關于“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；并可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”的規定來看，招標人與投標人訂立背離中標合同實質內容的協議，法律后果也只是責令改正或處以罰款，而不是所簽訂的背離中標合同內容的協議無效。這一規定不僅體現了對當事人私權自治和締約自由的尊重，也體現了政府維護招投標活動嚴肅性的立場。從招投標法第五十九條的規定的邏輯來看，招標人、投標人訂立背離中標合同實質內容的協議，應指在簽訂中標合同之后訂立協議，而不應指簽訂中標合同之前簽訂的協議。而在建筑工程“黑白合同”糾紛中，“黑合同”通常是在簽訂備案合同之前簽立的，因而，以“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定而認定與背離備案合同實質內容的“黑合同”無效，是不合邏輯的。 筆者認為，對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規定，應作限縮性解釋。應該明確界定，只有在“另行訂立的合同”與“經過備案的中標合同”何者為當事人真實意思表示不明確的情形，才應以“經過備案的中標合同”作為結算工程款的依據；對當事人已經明確以非備案合同為實際履行合同的情況下，則不能以“備案的中標合同”作為結算工程款的依據，至于是否以“另行簽訂的合同”為結算工程款的依據，則需要看該合同是否為當事人的真實意思表示，以及是否存在合同效力上的法律否定來判定。同時，必須對高法解釋中的“備案的中標合同”進行嚴格的文義解釋，明確高法解釋第二十一條的規定“備案的中標合同”僅指確實存在招投標活動，并根據招投標結果由招標人與投標人簽訂并備案的合同；未進行招標活動或者未進行實質意義的招投標活動而編造的當事人明確表示僅用于備案以辦理建設手續的“中標合同”，不屬于高法解釋所指的“備案的中標合同”，不能以之作為結算工程款的依據。 法院在建筑工程“黑白合同”糾紛的審理中，如果不能準確適用招投標法第五十九條的規定和高法解釋，而是簡單地認定“白合同”有效，“黑合同”無效，在一些地方政府不問相應建設項目是否屬于招標投標法要求必須進行招投標的項目而要求對房地產項目全面推行招投標致使一些建設單位不得不進行虛假招投標的情況下，不但可能使建設單位私權自治和締約自由的全面喪失，因“黑白合同”的普遍在在，還可能引起極其可怕的訴訟災難。這絕不是任何法律和司法解釋的目的！ （周澤）