刑事立法上以及司法上通常所說的共同犯罪就是指的這一類共同犯罪而言。這種必須由二人以上共同實(shí)施犯罪行為才能構(gòu)成犯罪的情況在大陸法系國家和地區(qū)的刑法理論上叫做必要的共同犯罪。對(duì)于必要的共同犯罪大陸法系國家刑法理論界有著大致相同的解釋。在此種觀點(diǎn)看來這種情況其實(shí)就是技術(shù)意義上的共同正犯因?yàn)樗械谋匾墓卜付急仨殔⒓臃缸铩５撬麄兺瑫r(shí)也指出“必要共犯”這一表述并不是完全的確切因?yàn)樗鼘?shí)際上可能涉及共同正犯問題對(duì)他人的共同作用不需要達(dá)到共犯階段。關(guān)于試論必要的共同犯罪的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了刑事辯護(hù)律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

縱觀大陸法系國家和地區(qū)的刑法分則以及中華人民共和國刑法分則中的大多數(shù)條文其規(guī)定的犯罪都是以一個(gè)人犯一個(gè)既遂罪為標(biāo)準(zhǔn)而加以規(guī)定的這一部分犯罪如果由二人以上共同實(shí)施的話就稱為任意的共同犯罪。它是指刑法分則規(guī)定的一個(gè)人單獨(dú)能夠?qū)嵭械姆缸镉址Q單獨(dú)犯由二人以上共同實(shí)行因而構(gòu)成〔1〕的共同犯罪行為人的行為是否構(gòu)成共同犯罪以及對(duì)于共同犯罪人的處罰原則都是由刑法總則加以規(guī)定刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定是對(duì)刑法分則中單獨(dú)犯共同實(shí)行犯罪的構(gòu)成要件的修正形式。任意的共同犯罪是與必要的共同犯罪相對(duì)而言的是指本來單獨(dú)個(gè)人就可以構(gòu)成犯罪的行為由于在二人以上取得共同意思聯(lián)絡(luò)的情況下共同實(shí)施犯罪而構(gòu)成共同犯罪。所謂“任意”在這里就是指這一犯罪可以由一個(gè)人實(shí)施也可以由二人以上來實(shí)施行為者有任意的選擇性。刑事立法上以及司法上通常所說的共同犯罪就是指的這一類共同犯罪而言。也就是在大陸法系國家和地區(qū)刑法總則中規(guī)定的共同正犯、組織犯、教唆犯和從犯幫助犯的共犯。一般所稱共犯就是指這個(gè)意義上的共犯。在刑法總則中就有這一任意性或者選擇性的規(guī)定。但是只要我們仔細(xì)研究大陸法系國家和地區(qū)的刑法分則以及我國刑法分則就會(huì)發(fā)現(xiàn)在這些刑法分則中還有一些條文規(guī)定了必須由二人以上的共同實(shí)施行為才能構(gòu)成犯罪的情形。這種必須由二人以上共同實(shí)施犯罪行為才能構(gòu)成犯罪的情況在大陸法系國家和地區(qū)的刑法理論上叫做必要的共同犯罪。必要的共同犯罪是在刑法分則中所規(guī)定的特定罪型的構(gòu)成必須由二人以上來實(shí)施缺乏二人以上則不能構(gòu)成該罪它們是不能有單獨(dú)犯的必須由二人或者二人以上取得意思一致并共同實(shí)施才能構(gòu)成犯罪。這種罪型本身意味著共同犯罪的當(dāng)然性所以有時(shí)也可以稱之為當(dāng)然的共同犯罪。

一、必要的共同犯罪的基本概念及其特征

必要的共同犯罪這一概念最早是由德國刑法學(xué)家許策Schuetze于1869年提出來的。〔2〕這一概念一直是刑法學(xué)學(xué)理上的概念并未在刑事立法中加以定義或者解釋。但是對(duì)必要的共同犯罪的處罰原則在刑事立法上特別是在刑法分則的條文中多有規(guī)定而且必要的共同犯罪這一概念本身也是刑法學(xué)家從刑事立法例中概括出來的。必要的共同犯罪雖然是對(duì)共同犯罪種類的一種學(xué)理性分類但是卻是理解對(duì)行性共同犯罪、聚眾犯罪、有組織性共同犯罪的一把鑰匙對(duì)于我們?cè)谒痉▽?shí)踐中準(zhǔn)確把握對(duì)行性共同犯罪、聚眾犯罪、有組織性共同犯罪的實(shí)質(zhì)、處罰原則有著十分重要的幫助作用。

對(duì)于必要的共同犯罪大陸法系國家刑法理論界有著大致相同的解釋。德國社會(huì)刑法學(xué)派代表人物弗蘭茨馮李斯特認(rèn)為根據(jù)構(gòu)成要件從概念上看需要多人共同協(xié)作的犯罪為必要之共犯。在此種觀點(diǎn)看來這種情況其實(shí)就是技術(shù)意義上的共同正犯因?yàn)樗械谋匾墓卜付急仨殔⒓臃缸铩！?〕其意思是指必要的共犯的行為都是實(shí)行行為實(shí)質(zhì)上行為人在共同意思的范圍內(nèi)共同實(shí)施其各自的行為因而形成所謂“共同正犯”。德國刑法學(xué)者漢斯海因里希耶賽克、托馬斯魏根特也認(rèn)為如果某一個(gè)犯罪構(gòu)成要件要這樣來理解即實(shí)現(xiàn)該構(gòu)成要件在概念上必須要有數(shù)人共同參與就成立必要的共犯。但是他們同時(shí)也指出“必要共犯”這一表述并不是完全的確切因?yàn)樗鼘?shí)際上可能涉及共同正犯問題對(duì)他人的共同作用不需要達(dá)到共犯階段。〔4〕而意大利刑法學(xué)家杜里奧帕多瓦尼則認(rèn)為在刑法分則規(guī)定的犯罪中有一些只可能由多個(gè)主體的行為構(gòu)成如果只有一個(gè)犯罪主體犯罪就不能成立。這種情況就是人們所說的“必要共犯”或者更正確地說就是必須以多個(gè)主體為存在前提的“必要的多主體構(gòu)成”。〔5〕日本刑法學(xué)者野村稔認(rèn)為刑法分則中根據(jù)犯罪構(gòu)成要件上要求只有復(fù)數(shù)的人才能實(shí)行的某種犯罪它是已經(jīng)預(yù)先設(shè)定了該犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)是取決于復(fù)數(shù)的人去實(shí)施犯罪行為這種犯罪就稱為必要的共犯。〔6〕日本刑法學(xué)者板倉宏認(rèn)為所謂必要的共犯是指構(gòu)成要件上以二人以上的行為為必要的犯罪也可以稱為多主體犯。〔7〕蘇聯(lián)和俄羅斯刑法理論界在對(duì)共同犯罪的分類上沒有必要的共同犯罪學(xué)說。蘇聯(lián)刑法學(xué)家AH特拉伊寧將共同犯罪的形式分為簡單的共同犯罪、事先通謀的加重責(zé)任的共同犯罪、特殊共同犯罪即犯罪團(tuán)體的共同犯罪、有組織的集團(tuán)。ΓA克里格爾在此基礎(chǔ)上將共同犯罪分為未經(jīng)事先通謀的共同犯罪、有預(yù)謀的共同犯罪、有組織集團(tuán)、特殊的共同犯罪犯罪組織。〔8〕以后的蘇聯(lián)和俄羅斯聯(lián)邦刑法理論基本上是按這一理論對(duì)共同犯罪進(jìn)行研究的。蘇聯(lián)和俄羅斯聯(lián)邦刑法理論雖然沒有對(duì)必要的共同犯罪進(jìn)行論述但是只要我們仔細(xì)研究一下蘇聯(lián)和俄羅斯聯(lián)邦刑法典就可以看出在涉及到的必要的共同犯罪的有關(guān)條文的規(guī)定時(shí)還是將必要的共同犯罪理論運(yùn)用到刑法分則的條文當(dāng)中去了。作為英美法系國家的英國刑法理論則更沒有關(guān)于必要的共同犯罪的論述但是在有關(guān)法律規(guī)定中也還是將這一理論運(yùn)用到其中如英國1986年危害公共秩序法廢止了原來關(guān)于暴動(dòng)riot、騷動(dòng)rout、非法集會(huì)unlawfulassembly和滋事affray犯罪的規(guī)定取而代之的是暴動(dòng)、暴力騷動(dòng)forcerout、滋事犯罪規(guī)定暴動(dòng)罪要求十二人以上參加才構(gòu)成犯罪暴動(dòng)騷動(dòng)罪要求三人以上參加才構(gòu)成犯罪滋事罪可以只有被告人一個(gè)人在場即可構(gòu)成。〔9〕由此可見英國有關(guān)法律規(guī)定的暴動(dòng)、暴力騷動(dòng)罪其實(shí)就是必要的共同犯罪。因?yàn)槊绹瞧胀ǚㄏ祰移湫谭ɡ碚摬o必要共犯的理論也無成文法對(duì)必要共犯的立法例。但是美國模范刑法典〔10〕第205—1條規(guī)定的騷擾不解散罪等其實(shí)也就是必要共犯的立法例。

對(duì)于任意的共同犯罪和必要的共同犯罪我國臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者鄭健才認(rèn)為通常所謂共犯皆為任意共犯即犯罪行為可以由一人單獨(dú)實(shí)施亦可以由數(shù)人共同實(shí)施者是。若犯罪行為必須由數(shù)人共同犯罪者則為必要共犯。〔11〕韓忠謨認(rèn)為犯罪有在性質(zhì)上非具有二人以上之共同關(guān)系即無由成立者學(xué)理上稱之為必要的共犯。與之相對(duì)者則為偶然的共犯所謂偶然的共犯乃指在犯罪性質(zhì)上本得由一人單獨(dú)實(shí)施而事實(shí)上偶然以數(shù)人共同行之者而言通常之共犯多屬偶然的共犯。〔12〕張灝認(rèn)為凡構(gòu)成犯罪的事實(shí)必須二人共同實(shí)施者謂之必要共犯。凡構(gòu)成犯罪之事實(shí)可以由二人以上共同實(shí)行亦可以由一人單獨(dú)實(shí)行者謂之任意共犯。〔13〕劉清波認(rèn)為法律上以數(shù)人共同為必要者稱為必要的共犯非為必要者稱為任意的共犯。〔14〕