區別在于三百八十三條的規定對貪污罪共同犯罪的從犯和情節一般的主犯留下了一定的余地即主要依照個人所得確定法定刑幅度。而對于共同犯罪的首要份子和情節嚴重的主犯三百八十三條第一款第(二)項至第(四)項規定的加重處罰屬于限制加重即考慮到犯罪總額但又不完全按照犯罪總額量刑而是在個人貪污所得的基礎上加重處罰并限制最高刑。關于共同犯罪的貪污犯量刑問題的法律問題，大律網小編為大家整理了刑事辯護律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

從刑法規定和相關司法解釋的規定來看分別說應當更符合刑事立法的基本精神。主要理由有以下幾點

第一、刑法分則條款規定已經明文確定了以個人所得數額科處刑罰。

刑法三百八十三條規定對犯貪污罪的根據情節輕重分別依照下列規定處罰

(一)個人貪污數額在十萬元以上的處十年以上有期徒刑或者無期徒刑可以并處沒收財產情節特別嚴重的處死刑并處沒收財產。

(二)個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的處五年以上有期徒刑可以并處沒收財產情節特別嚴重的處無期徒刑并處沒收財產。

(三)個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的處一年以上七年以下有期徒刑情節嚴重的處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元犯罪后有悔改表現積極退贓的可以減輕處罰或者免于刑事處罰由其所在單位或者上級主管部門給予行政處分。

(四)個人貪污數額不滿五千元情節較重的處二年有期徒刑或者拘役情節較輕的由其所在單位或者上級主管部門酌情給予行政處分。

對多次貪污未經處理的按照累計貪污數額處罰。

上列以個人貪污數額確定被告基本刑的規定極其明確不可能對此產生歧義。盡管刑法第二十六條第四款規定了對于主犯應當按照其參予的或者組織指揮的全部犯罪處罰但此屬于刑法適用的一般規定而刑法三百八十三條屬于對構成貪污罪量刑的特別規定應以特別規定優先適用。同時應該看到刑法三百八十三條的規定與刑法第二十六條第四款的規定并不矛盾三百八十三條采用了結果加重的規定表述為情節特別嚴重的情節嚴重的情節較重的情節較輕的其后果是不同程度的加重處罰、減輕或者免除處罰直至不以刑事犯罪論處。其中的加重處罰應當適用于共同犯罪的首要分子和情節嚴重的主犯從而體現了第二十六條第四款確立的基本原則。區別在于三百八十三條的規定對貪污罪共同犯罪的從犯和情節一般的主犯留下了一定的余地即主要依照個人所得確定法定刑幅度。而對于共同犯罪的首要份子和情節嚴重的主犯三百八十三條第一款第(二)項至第(四)項規定的加重處罰屬于限制加重即考慮到犯罪總額但又不完全按照犯罪總額量刑而是在個人貪污所得的基礎上加重處罰并限制最高刑。從刑法適用的基本原則來看量刑的輕重主要考慮被告人的社會危害性和人身危險性在共同犯罪中按正常的邏輯即使是首犯或情節嚴重的主犯其犯罪的社會危害性和人身危險性也不可能與共同犯罪的各被告人累加的社會危害性和人身危險性等同。因此刑法383條確立的對首犯和情節嚴重的主犯采限制加重原則量刑是恰當的。例如被告某甲與他人共同貪污人民幣12萬元某甲個人貪污所得為人民幣4萬元且在共同犯罪中應屬情節嚴重的主犯按照刑法383條第一款第(三)項的規定按個人貪污數額應在一年以上七年以下量刑考慮到某甲犯罪情節嚴重應處七年以上十年以下有期徒刑即最高只能判處有期徒刑十年而不能按總額判十年以上。

第二、從相關法律規定和司法解釋的精神看應采納分別說的觀點。

1988年全國人大常委會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定第二條第一款按照個人貪污數額及情節輕重確定了由重到輕四種不同的量刑規格該條第二款規定二人以上共同貪污的按照個人所得數額及其在犯罪中的作用分別處罰。對貪污集團的首要分子按照集團貪污的總數額處罰。對其它共同貪污中的主犯情節嚴重的依照共同貪污的總數額處罰。最高人民法院、最高人民檢察院1989年11月6日關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答就貫徹補充規定中難以處理的個人所得數額不能確認的特殊情況作出了解答共同貪污犯罪中各共犯基于共同的犯罪故意實施共同的犯罪行為因此各共犯均應對共同貪污犯罪行為所造成危害后果負責。對于共同貪污中主犯情節嚴重的按照共同貪污的總數額處罰。共同貪污尚未分贓的案件處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用并參照貪污總數額和在共犯成員間的平均數額確定犯罪分子應承擔的刑事責任。從上述規定和解答來看補充規定的第二條第一款確立了貪污犯罪的量刑主要按照個人所得數額為基準的原則第二款規定了對集團首犯和共同犯罪中情節嚴重的主犯不適用個人所得數額而適用組織或參予的全部數額量刑這是對特定對象的特別規定。因此應當認為補充規定已經明確肯定了共同犯罪的貪污從犯和一般主犯按個人所得數額并考慮犯罪情節予以量刑的觀點。盡管后來的解答在表述上不如補充規定明確一方面規定了各共犯均應對共同貪污犯罪行為所造成危害后果負責另一方面又特別強調了對于共同貪污中主犯情節嚴重的按照共同貪污的總數額處罰實際上還是排除了對從犯和一般主犯按總數額量刑的可能。綜觀補充規定及兩高解答對共同貪污中的從犯及一般主犯根據其個人貪污所得數額并考慮犯罪實際情節量刑應無疑問。補充規定及兩高解答對貪污犯的量刑原則與刑法三百八十三條的規定基本一致對此應認為我國刑事法律對共同犯罪的貪污罪犯的量刑具有穩定的一貫的原則。

第三、分別說能夠兼顧考慮共同犯罪的社會危害性以及罪刑相一致的原則使裁判結果更加公平合理避免了法律適用上的矛盾。

1988年全國人大常委會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定對共同犯罪的貪污罪主犯作了類型的劃分即貪污罪中情節嚴重的主犯和一般主犯這對于懲治首惡、區別量刑具有重要的意義也為分別說提供了法律依據。補充規定一方面確認對貪污罪的一般主犯按個人所得數額量刑另一方面又規定了要考慮個人在共同犯罪中的作用從而可以在個人所得數額所確立的量刑幅度范圍內科以恰當的刑罰。實際上在共同犯罪中個人所得數額通常也反映了犯罪人在其犯罪中的地位和作用因此以個人所得確定法定刑幅度不但是可行的而且是比較科學的。