在大陸法系的刑事立法和刑法理論中通行的做法是將教唆犯作為共犯尤其是狹義的共犯的一種類型予以規定和加以研究。這種罪犯稱為lsquo教唆犯rsquo或lsquo精神犯rsquo。該法典第48條規定教唆犯的概念凡以贈與或期約、恐嚇、濫用職權或權力故意造成或促進錯誤或以其他方法故意引誘他人實行依規定應予處罰的行為者應以教唆犯處罰。3經過改革的現行德國刑法第26條規定故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯。日本刑法典第61條規定教唆他人實行犯罪的判處正犯的刑罰。據此日本刑法學界的通說認為所謂教唆犯是指教唆他人實行犯罪的情況。關于教唆犯的概念及其成立要件比較研究的法律問題，大律網小編為大家整理了刑事辯護律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

在大陸法系的刑事立法和刑法理論中通行的做法是將教唆犯作為共犯尤其是狹義的共犯的一種類型予以規定和加以研究。共犯理論是刑法理論中較為復雜的問題日本刑法學者中義勝曾經感慨道認為lsquo共犯論是絕望之章rsquo確實不足為怪。1而教唆犯理論又是共犯理論中最為復雜的問題在共犯理論中有些分歧大、爭議多的疑難問題主要體現在教唆犯身上比如共犯從屬性與共犯獨立性問題或者體現在與教唆犯的相互關系上比如間接正犯問題而且教唆犯本身在行為特點上比較別致教唆行為與被教唆者的實行行為前后銜接因果關系上錯綜復雜。因此研究教唆犯問題具有重要的理論意義。鑒于中外刑法理論對于共犯和教唆犯問題聚訟良多眾說紛紜不同國家的刑事立法各具特色本文從比較法的角度展開論述。本文的比較主要在大陸法系和英美法系中具有代表性的立法例和刑法理論與中國現行立法及刑法理論之間進行。一、教唆犯的概念對于教唆犯的概念多數國家在刑事立法中予以明文規定。這種情況下學者也往往根據立法確定教唆犯的概念。在立法上沒有明示或者實行判例法為主的情況下學者們根據法律的精神和判例法所體現的原則概括出教唆犯的概念。一大陸法系中教唆犯的概念從廣義的共犯即關于共同正犯、教唆犯以及從犯幫助犯的刑事立法來看大陸法系國家的立法規定可以區分為兩大體系。其一區別為正犯和狹義的共犯即教唆犯和從犯把兩者在刑罰的評價中加以法律上區別的體系這是歷來的刑事立法的傳統立場也是大陸法系多數國家的立法模式。屬于這種體系的立法有法國刑法、德國刑法、瑞士刑法、日本刑法等。其二統一的正犯概念體系或包括的正犯概念體系。這種體系所體現的原則是凡對犯罪的實行進行加功者都解釋為正犯對各個共同者根據其加功的程度及性質來量定刑罰這兩方面因素和其它量刑情節一起僅僅在量定刑罰時予以考慮。這種體系的典型的立法例是意大利現行刑法典1930年批準其第110條規定當數人共同實施同一犯罪時對于他們當中的每一人均處以法律為該罪規定的刑罰。現行俄羅斯刑法典也大體上屬于此種體系。1．第一種體系中教唆犯的概念在近代西方刑法中1810年生效的法國舊刑法典首次將教唆犯作為共犯加以規定以贈禮、許諾、威脅、挑動實施屬于重罪或輕罪之行為或者為實施此種行為給予指點策劃者以重罪或輕罪之共犯論處第60條。這個規定實際上給出了教唆犯的概念。現行的法國刑法1994年生效基本上沿襲了上述規定以贈禮、許諾、威脅、命令、濫用權勢或權力挑動犯罪或教唆實行犯罪者亦為共犯第1217條。據此學者概括道法國刑法典hellip將那些本人并未親自實施構成犯罪的事實行為而僅僅在智力方面促成實行犯罪的人視為罪犯。這種罪犯稱為lsquo教唆犯rsquo或lsquo精神犯rsquo。21871年頒布的德國刑法典以1810年法國刑法典為藍本同時又在法國刑法典將廣義的共犯分為正犯和狹義共犯但對教唆犯和幫助犯未予以獨立化兩種類型的基礎上進一步將教唆犯獨立出來把廣義的共犯分為正犯、教唆犯、從犯。該法典第48條規定教唆犯的概念凡以贈與或期約、恐嚇、濫用職權或權力故意造成或促進錯誤或以其他方法故意引誘他人實行依規定應予處罰的行為者應以教唆犯處罰。據此李斯特給出了自己的概念教唆犯是指故意教唆他人實施教唆者自己意圖實施之犯罪行為。3經過改革的現行德國刑法第26條規定故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯。日本刑法典第61條規定教唆他人實行犯罪的判處正犯的刑罰。據此日本刑法學界的通說認為所謂教唆犯是指教唆他人實行犯罪的情況。在并非親自分擔實行行為這一點上與共同正犯有差別在沒有幫助他人只是誘發其犯罪決意這一點上也與幫助犯有區別。4瑞士刑法典1996年修訂第24條規定故意教唆他人犯重罪或輕罪的是教唆犯。2．第二種體系中教唆犯的概念如前所述第二種體系把凡是對于犯罪的實行進行加功者都解釋為正犯對各個共同者根據其加功的程度及性質來量定刑罰。就是說這種體系中區分共犯的類型是共同正犯教唆犯還是幫助犯對定罪量刑的意義不大因而這種體系的代表性立法mdashmdash意大利刑法典沒有明示教唆犯的概念。不過同屬于此體系的俄羅斯刑法典沿襲了1960年蘇俄刑法典的做法在第33條規定1組織犯、教唆犯和幫助犯與實行犯一樣都是共同犯罪人。hellip4勸說、收買、威脅或以其他方式慫恿他人實施犯罪的人是教唆犯。學者解釋道教唆犯是慫恿他人實施犯罪的人即故意激發他人實施犯罪的決心的人。5二英美法系中教唆犯的概念英美法系國家的法律傳統是實行判例法一般沒有制定成文的刑法典但在其法治的發展進程中隨著對罪刑法定原則的廣泛認可和基于人權保障的要求英美法系國家也大力借鑒和吸收大陸法系的成文法模式開始了制定法和法典化運動。6逐漸制訂頒布了一系列單行刑事法律如英國頒布有1861年從犯和幫兇法、1956年性犯罪法、1959年精神健康法、1968年竊盜法、1977年刑法法案、1981年未遂犯罪法、1991年刑事司法法、1994年刑事審判和公共秩序法案。7美國制定有1790年治罪法、1909年編纂、修正、改訂聯邦刑事法規的法律以及1948年編纂至今已多次修訂的美國聯邦法典第18篇刑事法律篇。美國法學會于1962年擬訂的模范刑法典對整個美國的刑事法律的修訂和法典化產生了重大的推動作用。由于英美法系國家在法律淵源和司法制度方面的特殊性對于教唆犯其制定法的規定和判例所體現的原則也相應地具有獨特之處。在英國刑法中教唆包括兩種情況一種是被教唆者未實施所教唆之罪的屬于未完成罪之一一種是被教唆者實施所教唆之罪教唆者屬于共犯之一。8對于第一種情況教唆犯又被譯為煽動犯是指影響或企圖影響他人犯罪意圖的人。9第二種情況下教唆犯是作為共犯之一種被規定的任何人幫助、唆使、勸誘或促成任何一種可訴犯罪不管該種犯罪是普通法上的犯罪還是制定法包括正要通過的上規定的犯罪都將像主犯一樣受到審判、起訴和懲罰。1861年從犯和幫兇法第8條10。據此規定可以得出第二種情況下教唆犯的概念教唆犯是指通過唆使、勸誘導致他人犯了可訴犯罪的人。美國刑法中教唆犯的含義與英國刑法的情形類似分為兩種情況第一種教唆犯是指實施了不完整罪之一的犯罪教唆的人而所謂犯罪教唆是指請求、要求、糾纏、引誘、唆使、暗示、鼓勵、煽動、刺激他人實施犯罪的行為。11模范刑法典第五middot0二條規定了教唆罪1教唆犯之定義。以促進或助成實質犯罪之實行為目的對他人命令鼓吹或要求為構成犯罪或其未遂罪或該當于此等罪之共犯之特定行為為犯該罪之教唆罪。這個條文中所用的教唆犯似乎應該是教唆罪按我們的語言習慣教唆犯是指實施教唆罪的人。但原譯文如此又找不到英文原文只好照錄mdashmdash筆者注第二種情況中教唆犯是共犯之一種類型是指教唆他人使之實行了犯罪的人。這種情況下教唆犯的含義與前述英國1861年從犯和幫兇法第8條規定的含義大致相同。模范刑法典第五middot0六條作出了類似的規定helliphellip3對于所犯之罪如有下列所揭情形即系為該犯罪行為之他人之共犯。a以促進或助成該罪之實行為目的而為下列各款所列之行為者。I教唆他人犯該罪者。三我國刑法中教唆犯的概念我國現行刑法對教唆犯的規定完全沿襲了我國1979年刑法在體系上將教唆犯規定在共同犯罪部分內容上完全相同但并未明確規定教唆犯的概念。學者們根據立法的精神從不同的角度給出了繁簡不同的概念1．最概括的方式不少學者直接根據刑法第29條的規定得出教唆犯的概念教唆他人犯罪的是教唆犯122．明示教唆故意的方式教唆犯是指故意唆使他人實施犯罪的人133．明示教唆故意與教唆方法和手段的方式教唆犯是指故意地用勸說、利誘、威逼或者其他方法唆使他人去犯罪的人144．明示教唆對象與教唆方法的方式所謂教唆犯就是以授意、請求、煽動、勸說、收買、慫恿、強迫以及其他方法使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想或者使犯罪思想不夠堅定的人堅定其犯罪思想的罪犯。155．明示教唆故意、教唆對象教唆內容與教唆手段的方式所謂教唆犯是指故意地慫恿、指使具有刑事責任能力或限制刑事責任能力在其有意識和意志的范圍內的原先不具有犯罪思想或犯罪思想不夠堅定的人實施我國刑法分則所規定的具體的犯罪的人。16四比較結論及筆者見解首先從宏觀體系上看我國刑法中對教唆犯的歸屬與大陸法系的第一種立法體系相一致即都是將教唆犯作為狹義的共犯的一種類型加以單獨規定。而大陸法系的第二種立法體系將所有對犯罪的實行進行加功的人都視為正犯或者籠統地稱為共同犯罪人而不再進行進一步的類型劃分。將教唆犯作為狹義共犯的一種類型的立法體系優于將所有參與犯罪的人均視為正犯的立法體系因為區分教唆行為、幫助行為與實行行為是近代刑法的一個文化性收獲。17也就是說前一種立法體系反映了人們對共犯現象的更高水平的認識在理論上更深入、更精細。在被教唆者沒有實施被教唆之罪即所謂教唆未遂的問題上英美法系的做法值得借鑒。它們明確區分兩種情況在被教唆者沒有實施被教唆之罪的情況下教唆者構成未完成罪不完整罪之一的煽動罪或犯罪教唆而在被教唆者實施了被教唆之罪的情況下教唆者構成被教唆之罪的共犯。這種處理要比有些大陸法系國家如德國一方面在判例和理論通說中主張教唆犯的成立必須以被教唆者實施至少要求著手實行被教唆的行為為前提而另一方面卻在立法中規定處罰教唆重罪未遂甚至教唆重罪的預備行為的做法更明確、更科學。18而且由于英美法系的做法為處罰教唆未遂提供了明確的法律依據從而避免了像大陸法系在解釋論上關于教唆未遂的理論紛爭。其次從概念的具體性、明確性來看德國刑法第26條規定故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯明示了教唆故意被教唆者的故意和教唆內容違法行為從而排除了過失教唆犯和過失犯的教唆這兩者存在的可能性同時明確了在共犯從屬性問題上的限制從屬性說的立場瑞士刑法第24條也明示了教唆故意和教唆內容犯重罪或輕罪法國刑法第1217條和俄羅斯刑法第33條均明示了教唆方法或手段。列舉教唆方法和手段雖然不能窮盡但是畢竟給出了常見的教唆方法及手段而且為認定未列舉到的教唆手段及方法提供了具體參照的標本。這四種立法例要比籠統規定教唆他人實行犯罪的日本刑法第61條或教唆他人犯罪的中國刑法第29條的立法例更明確更便于司法操作也可避免在解釋論上的諸多爭議比如過失能否構成教唆犯是否存在過失犯的教唆采極端從屬性說還是采限制從屬性說等等。19關于上述我國學者給教唆犯下的定義第1種定義直接沿用立法規定而立法規定本身又過于籠統因而第1種定義不可取。第2種、第3種定義稍有改進明示了教唆故意和教唆方法但未提教唆對象和被教唆者的故意因而也失之粗疏。第4種定義明示了教唆對象與教唆方法但是漏了教唆故意而且在教唆內容上只是籠統地說使不具有犯罪思想的人具有犯罪思想或者使犯罪思想不夠堅定的人堅定其犯罪思想沒有明確這里的犯罪思想是意圖實施刑法規定的某種具體罪的思想并且犯罪思想不是嚴格的刑法術語。第5種定義在上述5種定義中最為具體但尚有待改進之處其一具有刑事責任能力或限制刑事責任能力在其意識和意志范圍內的表述稍嫌繁瑣不妨改為具有相應的刑事責任能力的人其二在教唆方法和手段上僅僅采取了列舉式的方法而列舉的內容又失之偏頗建議采用列舉加概括的方法說明教唆方法和手段其三如前所述犯罪思想的用語過于籠統且不夠專業其四沒有明示被教唆者的故意。貫穿于上述分析之中的取舍標準是筆者關于下定義的基本立場下定義就是給出一個事物的概念而概念是揭示事物本質的一種思維形式而所謂本質是一事物區別于他事物、從而決定該事物是此事物而非彼事物的特征。因此一個定義應該能夠盡可能反映所定義的事物在不同方面與相近事物的區別。基于此筆者在上述第5種定義的基礎上嘗試著給出我國刑法中教唆犯的定義所謂教唆犯是指故意地以指使、煽動、勸說、收買、欺騙、強迫等足以影響他人意識和意志的方法致使具有相應刑事責任能力的、原無犯罪意圖或者犯罪意圖不堅定的人故意實施刑法分則規定的具體犯罪的人。這里的相應刑事責任能力是指完全刑事責任能力或者限制刑事責任能力人對于與其認識能力和意志能力相適應的犯罪根據法律規定應負刑事責任從而具有的刑事責任能力。最后筆者也注意到為了將某些危害嚴重的犯罪往往是危害國家及政權安全的犯罪遏制在萌芽狀態中外刑法在刑法典中或者在單行刑法中均有將教唆他人實施這些嚴重犯罪的行為規定為一種獨立的犯罪的立法例即賦予這些本為共犯行為的教唆以獨立的罪名和犯罪構成。如日本破壞活動防止法第4條Ⅱ項及第3840條規定了具有獨立罪名的教唆煽動行為20德國刑法第80條a規定公開在集會中或散發文書鼓動發動侵略戰爭的為危害和平罪法國刑法第41111條規定通過許諾、奉送、施加壓力進行威脅或施以暴力手段直接挑動實行本章第一章叛國罪與間諜罪mdashmdash筆者注所指之一種重罪的行為由于挑動者意志之外的情事而未產生效果的為挑動叛國罪或挑動間諜罪設立了獨立的法定刑我國刑法第103條第二款、第105條第二款分別規定了煽動分裂國家罪和煽動顛覆國家政權罪。二、教唆犯的成立要件一大陸法系主要是德、日刑法關于教唆犯成立要件的觀點及其比較關于正犯與狹義的共犯教唆犯、幫助犯的關系大陸法系刑法理論有著相互對立的兩派學說即共犯從屬性說與共犯獨立性說。共犯從屬性說主張為了使教唆犯、從犯即幫助犯mdashmdash筆者構成犯罪就需要取決于正犯實行行為的結果至少需要正犯已著手實施犯罪。共犯獨立性說主張共犯的犯罪性是共犯者固有的共犯的成立必須獨立于正犯行為的有無、正犯的犯罪性來論述。21共犯的從屬性是指共犯成立犯罪至少要求正犯者著手實行了犯罪的原理。helliphellip共犯獨立性說主張共犯的獨立性認為共犯的可罰性在于共犯的行為本身共犯成立犯罪不一定要求共犯者著手實行犯罪。22由此可以得出推論共犯從屬性說主張教唆犯的成立要件中包含被教唆者實施了至少是著手實行被教唆的行為而共犯獨立性說則相反。德、日的判例的立場和刑法理論的通說是共犯從屬性說因此這里介紹的主要是共犯從屬性說的觀點而且也以該派學說的主張為基礎進行比較。關于教唆犯的成立要件主要的觀點有三要件說和兩要件說。三要件說主張為了成立教唆犯需要1具有教唆的意思主觀的要件2實施教唆行為客觀的要件3進而基于這種行為造意被教唆者的主觀的要件被教唆者實行了犯罪被教唆者的客觀要件。23兩要件說又分為兩種其一主張教唆犯的成立要件為教唆他人犯罪或者稱為使他人產生犯罪決意的行為和相對人基于教唆而現實地實施了犯罪24其二主張教唆犯的成立要件分為主觀要件教唆故意如客觀要件教唆行為和被教唆者實施犯罪的實行行為。25如前所述這里的三要件說和兩要件說均屬于共犯從屬性說的范圍。因此在實質上兩者所包含的教唆犯成立要件的內容基本相同只是在劃分、歸類上有所不同而已。現以兩要件說的第一種表述為基礎展開論述。1．教唆他人犯罪其一須有教唆行為。所謂教唆是指使有是非辯別能力的他人產生實行一定犯罪的決意。教唆總是對行為人的精神上的影響僅為行為人提供誘惑其實施犯罪的機會尚不足以認定具備了教唆犯的條件。26教唆行為的客觀本質是以唆使實行犯實施犯罪為目的而對他的意識和意志施加影響而且這種影響并不使教唆犯的意志喪失活力。他仍然是自由活動的主體。27關于教唆方法現行的德國刑法典第26條日本刑法典第61條均未規定。但是德國1871年刑法典第48條列舉了贈與、期約、恐嚇、濫用職權或權力、故意造成或促進錯誤等教唆方法后來的德國判例和刑法理論進行了擴充以致于愿望的表達、問題的提出、提示或請求的表明、說服的手段或甚至是一個明顯的勸說等均是教唆方法但教唆犯的真正意圖必須為他人所認識。原則上講所有涉及精神影響的方法均可能成為教唆方法。28法國1994年刑法典第1217條、俄羅斯刑法第33條第4款均規定了教唆方法。日本刑法雖無教唆方法的規定但日本的判例和學者提出了不少教唆方法認為在其手段、方法上沒有限制命令、囑托、威嚇、脅迫、欺罔、甜言、誘導、慫恿、哀求、提供利益等采取各種各樣的手段、方法都是可能的29在方式上即使是默認的、暗示的也行。不過威嚇不能是壓抑對方反抗強度的強力方法采取強度過大的方法不是教唆犯就會成立間接正犯。30關于不作為是否可以構成教唆存在著肯定說與否定說的分歧。肯定說認為不作為也可以成為教唆的手段德國學者瑪拉啥Maurach、日本學者勝本勘三郎等持此說。否定說認為從法律上講是不可能存在不作為教唆犯的。教唆人必須以心理影響的方式喚起正犯的行為決意。但是由于不作為行為決意的獨立產生不可能被阻止這不足以構成教唆的行為不法的根據。31從而例如有應當阻止他人至于犯罪行為的決意的義務者只是違反義務而沒有阻止不能稱為教唆。32關于教唆對象即被教唆者。首先日本學者普遍認為教唆對象必須是尚無犯罪決意的人僅僅是使他人已經產生的犯意加強時不是教唆犯而是從犯幫助犯。德國學者一般認為如果被教唆人已經決定犯罪仍對其進行教唆的則構成教唆未遂或僅是心理上的幫助問題。33其次被教唆者是否必須具有責任能力換言之唆使無責任能力者實施刑法禁止的行為構成教唆犯還是間接正犯這是有爭議的。這種爭議尤其體現在唆使、利用未達法定刑事責任年齡日本刑法規定為14周歲但在精神上、道德上卻已達到了與成年人同樣成熟的程度且完全能辯別是非善惡的未成年人的情形。一種觀點認為利用不足14歲的人的行為一律構成間接正犯。其理由是1同樣是唆使、利用未達刑事責任年齡人唆使利用其中心智早熟的構成教唆犯而利用其中心智晚熟的則構成間接正犯。這種做法破壞了適用法律的均一性。而且成為判斷標準的精神上、道德上成熟的概念在科學性上是非常模糊的極難進行實務上的判斷。2由于無責任能力者的行為不受處罰所以利用該行為的實際形態便是利用者的自我行為而不是共犯所能包含的。這種觀點是日本判例法的立場和理論通說。而反對的觀點認為既然刑事未成年人實質上具有刑事責任能力那么對他的利用便不是間接正犯而是教唆犯。其理由是1把刑事未成年人作為均一的無責任能力者對待只有在刑事未成年人單獨實行犯罪時才應得到承認不應該把這點擴大到承認有責任能力者利用他去犯罪的地步2只有利用實質上的不構成規范的障礙的人的行為才應該將其考慮為自我行為。34由于德國刑法理論一般承認共犯從屬性程度的限制從屬性形態因而通過無責任能力的犯罪工具來實施犯罪行為在結構上不僅可以劃分為間接正犯也可以劃分為教唆犯。劃分的決定性因素永遠是幕后操縱者的行為支配。較普遍的觀點認為如果將行為支配理解為幕后操縱者基于其對法律的掌握而對事件加以操縱的在所有有意識地利用無責任能力者實施犯罪行為的情況下均為間接正犯而且如果該無責任能力的幕前人事實上能夠認識其行為的不法性并按規范行為的同樣為間接正犯。這種觀點亦為德國判例所支持。35再次教唆對象是否限于特定的人日本的理論通說認為被教唆者必須是特定的人不一定非要是一人即使是數人也沒有關系。36德國刑法規定及其理論在一般情況下主張教唆必須針對特定的行為人但也有例外如德國刑法第111條規定公然在集會中或散發文書煽動他人實施違法行為的以教唆犯論處如果煽動不是針對特定的具體之人的該規定亦可實現。37關于教唆內容是否限于特定的犯罪有肯定說和否定說之爭。肯定說認為只有在教唆他人實行特定之罪的場合教唆犯才能成立只是漫無邊際地叫人去犯罪還構不成教唆。38這種觀點也為日本判例所支持。不過這種特定只是相對的。教唆犯不必連犯罪行為細節都要指示但是犯罪行為主要部分在原則上必須是教唆者所指示的東西。39詳言之教唆者既不需要確定犯罪的時間和地點也不需要確定被害人同樣不需要確定行為方法的所有具體細節因為此等問題常常有賴于較后的發展但教唆者的mdashmdash筆者加故意必須涉及lsquo在其本質特征或是基本特征上具體化了的行為rsquo的實施。40否定說則認為從法的精神看設立罪之特定與不特定的區別沒有什么理由。其二教唆故意。通說認為教唆只能由故意構成包括直接故意和間接故意。41而且有些國家刑法明文規定教唆只能由故意構成如德國刑法第26條瑞士刑法第24條法國刑法典第1217條和俄羅斯刑法典第33條第4款雖未明文規定教唆只能由故意構成但從其列舉的贈禮、許諾、威脅、命令、濫用權勢或權力、勸說、收買等教唆方式和挑動、教唆等字眼來看顯然教唆只能由故意構成。但是關于過失能否構成教唆犯在理論上并非沒有爭議。持肯定說者認為因為日本刑法第61條以及第62條并沒有要求教唆以及幫助必須出自故意。所以沒有理由否定基于過失的共犯。重要的是就教唆的行為本身而言如果視作教唆者的危險性格的表現那么其教唆行為在基于故意的場合與基于過失的場合也沒有必要加以區別。在這一范圍內可以預想基于過失的教唆。42持肯定說者則批評道學說中雖然有承認由于過失的教唆犯之說但不僅如上所述包含著本質的矛盾而且作為解釋論也不成立。第一處罰過失其旨要求特別規定因為明文日本刑法第38條第1項的存在沒有該規定所以不能承認由于過失的教唆犯。helliphellip第二由于過失的教唆整個說來教唆什么意義是不明確的。因為過失行為沒有以犯罪事實的實現為指標所以欠缺那種意義上的目標。由于事實通常是意外的實現從而在有意外事實的發生之后才能確定過失教唆的內容。這完全違反以意志聯絡為核心的共犯的本質。43關于教唆者的故意的內容在日本的刑法學說上是有分歧44第一種觀點認為教唆者的故意僅僅只要具有使作為被教唆者的正犯者產生實行犯罪的決意的意思就足夠了更準確些講并不一定要認識到被教唆者是否實行犯罪這一點。這一說認為僅僅認識到被教唆者有犯罪決意就行了。那么按這種觀點即使在未遂的教唆的場合因為教唆的故意已經具備、且作為被教唆者的正犯者的實行行為以未遂而告終所以仍然構成教唆的未遂應當解釋為是可罰的。可是另一種觀點認為教唆者的故意是指對一定犯罪行為的認識以及使作為被教唆者的他人產生實施這種犯罪行為的決意并且必須認識被教唆者達到犯罪的實行。也就是說教唆犯的故意僅僅根據對于自己的教唆行為使他人被教唆者下決心去實行特定的犯罪并去實行之已經有所識別認可這點是不夠的必須還要對于打算去實現的犯罪構成要件有所識別認可。45根據此說就教唆者而言僅僅認識到被教唆者有犯罪的決意還是不夠的還必須認識到被教唆者實行犯罪即達到完成。所以就教唆者而言預先認識到被教唆者的犯罪將以不完成而告終時或者具有使其以不完成而告終的意思時由于缺少必要的教唆故意要件就構不成教唆犯從而也不可罰。德國的通說與此說大體一致46教唆人必須致力于將正犯行為實施終了如果他只想將正犯行為實施未遂不處罰。甚至還基于法益侵害說認為如果行為人雖然是以想將正犯實行終了為目的但想避免實體法益被破壞教唆人不因其教唆行為受處罰。但同時又認為根據從屬性原則教唆者在此等情況下已構成教唆犯因為行為人畢竟有意識地促成了犯罪的實現未遂或既遂。2．被教唆者基于教唆實行了犯罪。由于教唆者的教唆被教唆者產生了犯罪決意并實施符合構成要件的行為這就是構成教唆犯的第二個構成要件。因此如果被教唆者沒有實行犯罪或者雖然完成了實行行為但它不在教唆行為的相當因果關系之內時那么都不能認為其構成教唆犯47。當然如前所述這是基于共犯從屬性原則得出的結論。其一被教唆者基于教唆者的教唆行為產生犯罪的決意。也就是說被教唆者產生犯罪決意必須是教唆者的教唆行為的結果即二者要有因果關系否則即使有教唆行為但被教唆者沒有因之產生犯罪決意或者雖有犯罪決意但不是由于教唆者的教唆行為所導致的即犯罪的決意與教唆行為之間沒有因果關系則不成立教唆犯。其二被教唆者要至于犯罪的實行即被教唆者基于犯罪的決意實施了犯罪的實行行為。所謂實行行為指符合基本構成要件的行為。為了成立教唆犯雖然以被教唆者實施實行行為為必要但德、日通說并不要求實行行為必須達到既遂達到應當受刑罰處罰的未遂即可。48被教唆者的實行行為是否僅限于故意行為也就是說過失犯的教唆是否存在德國刑法第26條明文規定故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯從而排除了被教唆者的實行行為是過失行為的可能性。但其他大陸法系國家刑法并未作出明文規定。因而關于這個問題在理論上是有爭議的。主張過失能夠構成教唆的學者也肯定過失犯的教唆由故意的教唆或幫助加功于他人的過失犯的場合應當認為是對過失犯的教唆或幫助。49而否認過失能夠構成教唆的學者也否定過失犯的教唆對過失犯的教唆也不能承認。因為使他人產生過失犯的lsquo犯意rsquo是不可能的。使過失犯惹起意圖場合雖然可以想象但那會作為利用過失犯的間接正犯來處理。50否定說是日本的通說。被教唆者正犯的行為要具備何種程度的犯罪性教唆犯共犯才能成立這就是共犯的從屬性程度問題。德國刑法學者邁耶將共犯從屬性程度分為四種形式①最低限度從屬形式即只要正犯實現構成要件就夠了②限制從屬形式即需要正犯違法地實現構成要件③極端從屬形式即以正犯行為具備構成要件符合性、違法性、有責任為共犯成立的要件④最極端從屬形式或稱夸張從屬形式即共犯的成立除了要求正犯行為具備構成要件符合性、違法性和有責任外還要求共犯必須具備正犯本身的特性。從而專屬于正犯本身的刑罰加重或減輕的事由也成為共犯的負擔或使共犯免除負擔。很顯然①失之從屬性過小而④失之從屬性過大按照②和③之中的哪一個呢德國舊刑法第48條1項及第49條1項的各項舊規定寫道對教唆或幫助正犯的可罰的行為的人要作為教唆犯或從犯來處罰。這里的可罰的行為通常與完全的犯罪是一碼事即被理解為違法、有責、符合構成要件的行為。顯然當時的德國刑法采取的是極端從屬形式。但該部分規定在1943年得到修改可罰的行為被改為應科以刑罰的行為另外又規定對共犯者的處罰要依照各自的責任而定與他人責任無關德國舊刑法第50條1號。因此最初在德國占統治地位的極端從屬形式被限制從屬形式所取代。現行德國刑法第26條更加明確地表明了其限制從屬形式的立場故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯。日本刑法第61條規定教唆他人實行犯罰的是教唆犯。從其規定來看應該說是采取了極端從屬形式因為該條文的字面意義是被教唆者的行為構成犯罪即具備構成要件符合性、違法性和有責任教唆犯方能成立。但是在解釋論上日本多數學者主張限制從屬形式。持這種主張的論者認為一旦采取極端從屬形式那么盡管正犯在客觀上進行了違法行為在其無責任的情況下共犯則不能成立從而也不受處罰。為了避免由此而導致的法律漏洞只好婉轉地構成了間接正犯的概念從而按照間接正犯來處罰教唆無責任能力者實施違法行為的人。mdashmdash這種擴大的辦法也是不妥當的。問題就出在極端從屬形式把共犯的成立建立在正犯的責任之上。從一般的責任原則來看與正犯是否負有責任無關正確的是只要客觀上正犯構成犯罪行為共犯就成立。而把共犯的從屬性限定在限制從屬形式上既避免作為間接正犯處罰的不當性又能正確掌握共犯從屬的性質。51二我國刑法理論關于教唆犯成立要件的學說我國刑法學者對教唆犯的成立要件的看法也有分歧大致有二要件說三要件要說四要件說等幾種。我國刑法學者多教主張二要件說但在表述上也不盡一致。如有的表述為教唆犯的主要特征實為成立要件mdashmdash筆者注是1在客觀方面必須具有教唆行為即教唆犯教唆他人犯罪的行為2在主觀方面必須是有教唆故意即教唆犯教唆他人犯罪的故意52、有的表述為構成教唆犯需要具備如下要件1從客觀方面說必須有教唆他人犯罪的行為或者教唆行為引起被教唆人實施所教唆的犯罪。2從主觀方面說必須有教唆他人犯罪的故意。53三要件說認為教唆犯的成立要件有三個一是就教唆對象而言必須是教唆達到法定年齡具有辯認和控制自己行為能力的人否則不成立教唆犯而成立間接正犯二是就客觀方面而言必須有教唆他人的犯罪的行為三是就主觀方面而言必須有教唆故意54。四要件說認為教唆犯成立要件有四個除了客觀方面和主觀方面外還有主體要件和對象要件。教唆犯的主體要件是已滿16周歲、具有刑事能力的人可以構成任何罪的教唆犯已滿十四周歲不滿十六周歲、具有相對刑事責任能力的人只能構成刑法明確規定的幾種特殊罪的教唆犯教唆犯的對象要件是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的而且必須是沒有犯意的人教唆犯的對象可以是特定的也可以是不特定的55。下面就以二要件說的框架為基礎展開論述。1．在客觀方面須有教唆他人的犯罪的行為。關于教唆方法和教唆方式我國刑法沒有具體列舉。刑法理論的通說認為教唆方法和教唆方式均可以是多種多樣56從方法上講收買、勸說、利誘、威脅、命令、強迫、請求、激將、挑撥、慫恿、囑托、誘騙、授意等等不一而足從方式上講可以是口頭教唆也可以是書面教唆還可以是通過打手勢、使眼色等形體語言進行教唆。但是教唆的方法如果使被教唆人喪失了自由意志完全成為教唆犯手中的工具那就不再是教唆犯而成為間接正犯了。同時主流的觀點還認為教唆犯的客觀方面只要求實施使他人產生犯罪意圖的行為就夠了不要求向他人傳授犯罪方法。如果行為人不僅教唆他人犯罪而且向他人傳授所教唆之罪的犯罪方法那就應當按傳授犯罪方法罪處理。如果行為人分別向不同的對象實施教唆行為和傳授犯罪方法行為或者向同一對象實施針對此罪的教唆行為和針對彼罪的傳授犯罪方法行為那么就應當論為數罪實行并罰