城市房屋拆遷近十年來，演化成最易產生劇烈沖突的一個領域。拆遷的強制性正是誘發過激沖突的根源。2001年國務院出臺《城市房屋拆遷管理條例》，兩年來各地都據此進行了細致的行政立法。何謂“拆遷”，引用條例的管轄定義，“在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例”。房屋拆遷的本質，是賣方處分自己土地使用權和房屋所有權的私人行為，或買方基于契約而產生的合同權利。憑什么強制除財產權外，強制拆遷所侵犯的還有兩種同等重要的對象。拆遷管理條例以“房屋拆遷”這一行政指令性概念，掩蓋和代替了房地產轉讓中的契約概念。關于對《城市房屋拆遷管理條例》的合憲、合法性的質疑的法律問題，大律網小編為大家整理了房產糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

城市房屋拆遷近十年來，演化成最易產生劇烈沖突的一個領域。拆遷的強制性正是誘發過激沖突的根源。數年前央視曾報道東北某市一拆遷戶手持菜刀，誓不離開自己的家，并砍傷爬窗強行入戶的消防干警。但這一事件背后的悲涼與絕望，卻在知法普法的法制宣傳主題下被遮蔽了。直到南京自焚事件，把拆遷戶的絕望以極端方式爆發了出來。同時近年來，人們也漸漸懂得了“法治”的要義并不在于簡單的知法守法，而在于讓法律成為個人權利的保護神。“惡法非法”這一體現憲政和法治精神的原則，通過由孫志剛案件帶來收容遣送制度被廢止的個案，也開始被更多人了解和接受。

何謂“拆遷”？

2001年國務院出臺《城市房屋拆遷管理條例》，兩年來各地都據此進行了細致的行政立法。但筆者認為條例任意擴大“強制拆遷”范圍，是近年來拆遷糾紛走向尖銳化的根源。何謂“拆遷”，引用條例的管轄定義，“在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例”。這一定義僅排除了自行拆遷的情形，而將一切因土地使用權轉讓帶來的拆遷都囊括在“強制拆遷”之內。不像以前只有被納入城市改造或政府工程的項目才搞強制拆遷。這一規定的法理依據是非常糊涂的，它強調拆遷發生在“國有土地”上，似乎為政府強制力量介入提供了一個氣壯的理由。但它忽略和抹煞了另一個更重要的事實，即這些“國有土地”是政府已經向私人有償出讓了土地使用權的土地。政府的身份有兩種解釋，一是土地所有權人的名義，一是社會管理者的名義。但政府既然拿地換了錢，就不能再以土地所有權人的身份強制性介入。政府擁有土地所有權并不構成強制的理由，相反，政府不擁有土地使用權構成了不能強制的理由。因為強制拆遷的本質就是政府單方面收回土地使用權。 “土地使用權”是一種物權，土地使用權及其附著的房屋所有權是老百姓用一生積蓄換來的、安身立命的最重要的財產權。拆遷問題首先不關乎補償，而關乎對私人產權的剝奪。

無論《城市房地產管理法》還是《土地管理法》，都未提及“房屋拆遷”這一概念。因為房屋拆遷的基礎是房地產交易，無交易即無拆遷。只要國家不收回私有房屋的土地使用權，拆遷的實質就是一種私法意義上的履約行為，而非行政法上的概念。即便拆遷行為因為影響到城市配套建設而需要進行規范和管理，這種作為社會管理者角色的管理權限，也不可能包括違背產權人意志的強制拆遷在內。政府的強制拆遷只能發生在一種前提下，即政府強制性的收回了某幅地的土地使用權。只有土地使用權被政府合法的強制性收回，才會產生出強制拆遷的行政權力。而征用有著嚴格的程序和要求，只發生于政府自身因公益而用地的情形。

房屋拆遷的本質，是賣方處分自己土地使用權和房屋所有權的私人行為，或買方基于契約而產生的合同權利。兩方面都和政府無關。但《條例》借口“國有土地上的拆遷”這一混淆的概念，通過強制禠奪了拆遷戶的土地使用權。為什么說私有財產權是憲政制度的基石，就因為公權力對它的侵犯是無所不在的。強制性退耕，強制性拆遷，強制性安裝或不安裝防護欄，強制性使用統一的店鋪招牌，禁止在陽臺上晾內衣，禁止在家門口放泡菜壇子，以及亂罰款亂收費等。只有當這些政府行為的背后，存在一個財產權先于國家權力的憲政原則，法律才可能在個人財產權和政府權力之間劃出具體的邊界。

憑什么強制

除財產權外，強制拆遷所侵犯的還有兩種同等重要的對象。一是私法領域內的“契約自由”，一是公法領域內的司法權力。

拆遷管理條例以“房屋拆遷”這一行政指令性概念，掩蓋和代替了房地產轉讓中的契約概念。強制力的在場，使一切商業性用地的締約和談判過程被扭曲，事實上侵犯和取消了拆遷戶的契約自由。無論各地政府對于補償問題和估價問題進行怎樣的立法，有的城市合理些，有些城市不盡合理，但都無法改變一個事實，即拆遷戶與開發商簽訂的合同是在推土機之下締結的“城下之盟”。

一個尋常百姓都知道的簡單法律常識，任何一筆合同如果一方當事人違約，我們是不能自己去強制的，也不可能找任何政府部門出面強制。我們只能去打官司。只有法院通過訴訟才能產生出強制執行合同的權力。這就是司法權獨立的一個基本內容，即只有法院才有權對具有司法性質的糾紛進行裁決，并有權對什么是屬于司法性質的糾紛作出判斷。但《條例》以行政法上的“拆遷期限”魚目混珠，替代了合同中的履約期限。這就一方面剝奪契約自由，自我授權擁有了強制執行合同的行政權力，另一方面也僭取了法院的司法裁判權和強制執行權。這使房產開發商與房產權利人之間的合同成為一種準行政合同，成為一切合同中的一個例外，即政府直接擁有強制執行一份私人契約的特權。這一特權的存在，使開發商帶著刀子走進每一筆合同的談判現場。《條例》從制度上營造了一個在法理上導致合同無效的“脅迫”條件。而當強制力直接掌握在政府部門（政府的另一個身份是土地使用權一級市場上的壟斷者）手中時，開發商利用和勾結這種強制力的機會更高，成本極小。如周正毅一案中我們所見的那樣。[page]

有人以為政府擁有強制拆遷權力會更好的提高效率，而訴諸司法的成本可能太高，萬一拆遷戶漫天要價怎么辦呢。此起彼伏的拆遷紛爭和慘絕人寰的自焚事件已使這一觀點不攻自破。但我還要指出一點是人們通常對法律的強制力存在一種誤解。套用斯密的一句名言，“用得最少的強制才是最好的強制”，強制力的最大效用是構成一種“法律陰影”，一種法律所預設的潛在的懲罰結果，會對當事人雙方構成一種必須達成妥協的成本衡量的壓力。潛在的而非現實的強制，才會最有效率的迫使雙方找到雙贏的解決之道。打個比方，強制力絕不是某一方當事人可以帶進場去的刀子，而是談判現場被供起來的“關二爺”。請出這種強制力的成本、風險和結果，促使開發商和拆遷戶進行理性的妥協。

這也是為什么契約的強制必須交給司法權力的原因之一。除了公正和獨立的程序正義外，恰恰是司法的高成本有效的催化和保障了契約自由之下的私法自治。一個看似矛盾的現實是，“不出場的司法強制”使百分之九十九的契約都不需要強制。而在房屋拆遷中“出場的政府強制”卻導致層出不窮的抗爭和老百姓最慘烈的過激反彈。正是因為強制拆遷的立等可取，才使交易雙方徹底失去平等的妥協動機和博弈能力。

邏輯上講，如果政府有權在私人擁有使用權的土地上強制執行私人契約進行拆遷，那政府也就有權在私人擁有使用權的土地上強制執行建筑合同，非要修房子不可。這是極其荒唐的。法治的進步方向之一，是將一個“行政的國家”（警察國家）轉變為一個“司法的國家”，以潛在的司法懲罰之下的私法自治，逐步置換政府的行政強制力。《城市房屋拆遷管理條例》顯然與這一方向存在抵牾，并因財產權原則的缺席無法定出政府權力的邊界。根據憲法和立法法對該條例的“合憲性”進行審查，把“強制拆遷”限制在政府因公益收回土地使用權的情形下。這將是防止類似南京自焚悲劇繼續出現的根本途徑。