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商品房按揭在法律上的意義及地位
趙金保律師2022.01.02575人閱讀
導讀：
“按揭”一詞在我國房地產業、金融機構中普遍使用，但實務中所稱的"按揭"與香港、英美法系所稱的"按揭"也有所不同，現行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規定，中國人民銀行1998年5月9日頒布《個人住房貸款管理辦法》，對具有按揭性質的貸款管理辦法進行了規定，未使用“按揭”一詞。2003年4月28日最高法院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》中也沒有使用“按揭”一詞，而是籠統地稱為“商品房擔保貸款”。各方當事人對標的物都享有一定的權利，預購人對于預售商品房享有的是一種所有權的期待權。因此，有必要在法律上就此期間按揭期房登記的效力及對抗力作出規定。那么商品房按揭在法律上的意義及地位。大律網小編為大家整理如下相關知識，希望能幫助大家。
“按揭”一詞在我國房地產業、金融機構中普遍使用，但實務中所稱的"按揭"與香港、英美法系所稱的"按揭"也有所不同，現行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規定，中國人民銀行1998年5月9日頒布《個人住房貸款管理辦法》，對具有按揭性質的貸款管理辦法進行了規定，未使用“按揭”一詞。2003年4月28日最高法院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》中也沒有使用“按揭”一詞，而是籠統地稱為“商品房擔保貸款”。各方當事人對標的物都享有一定的權利，預購人對于預售商品房享有的是一種所有權的期待權。因此，有必要在法律上就此期間按揭期房登記的效力及對抗力作出規定。關于商品房按揭在法律上的意義及地位的法律問題，大律網小編為大家整理了房產糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。
按揭一詞是英美法中mortgage在香港的譯法，有學者提出，"按"有押的意義，按與押都有"壓住不動"的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權擔保，"揭"是mortgage一詞的后半部分(gage)的音譯，故將mortgage譯為按揭。按揭是英美法中物的擔保的一項基本制度，系指債務人或第三人將特定財產權利轉移于債權人而擔保債權人的債權在約定的期限內得到清償的擔保形式，事先“讓渡”特定財產權利是按揭的基本特征。 “按揭”一詞在我國房地產業、金融機構中普遍使用，但實務中所稱的"按揭"與香港、英美法系所稱的"按揭"也有所不同，現行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規定，中國人民銀行1998年5月9日頒布《個人住房貸款管理辦法》，對具有按揭性質的貸款管理辦法進行了規定，未使用“按揭”一詞。2003年4月28日最高法院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》中也沒有使用“按揭”一詞，而是籠統地稱為“商品房擔保貸款”。
最高法院副院長黃松有就《解釋》答記者問時談到，“商品房擔保貸款，也就是人們通常所說的商品房按揭”。最高法院《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”因此，我國的按揭貸款合同本質上仍為抵押貸款合同。那么按揭期房登記的效力以及對履行期限跨越婚前婚后的按揭房屋及其增值部分應如何分割?
商品房按揭是指房屋開發建設中由開發商、銀行(按揭權人)、購房人(按揭人)共同參加的一種融資購樓方式，即房屋買賣合同中的購房人在向開發商支付首期購房款后，余款由其向銀行申請貸款支付，購房人同時將所購房屋設定抵押，辦理抵押登記，開發商則作為購房人不能按期還款付息的保證人，向銀行承擔回購保證義務。各方當事人對標的物都享有一定的權利，預購人對于預售商品房享有的是一種所有權的期待權。所謂期待權“自消極意義言，取得權利之過程尚未完成，權利尚未發生;自積極意義言，權利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待”，故期待權跨越物權和債權兩個領域，兼具債權與物權二種因素之特殊權利，系一種“物權”，但其具有債權上之附從性;系一種“債權”，但具有物權之若干特性。[page]
所以，期待權不是完整意義上的物權，而對于物權來說，物權人對于自己的物享有直接的占有、使用、收益、處分的權利，是一種絕對權。但是作為期待權來說，屬于接近于物權的權利，逐漸獲得物權特征的權利。預購人對于預售商品房享有的權利真正實現，需要在商品房建成以后由開發商交付給預購人并辦理相關的房屋權屬登記手續，此時預購人的期待權才從債權轉變為物權，期待權也就變成了既得權。在此過程中，因雙方當事人就《商品房預售合同》的成立與物權變動的履行間尚有一定的時間差異，購房人除將首期購房款交付給房產商外，并從銀行貸款已將其余款項支付給了開發商，購房人面臨的風險是開發商一房數賣的風險。因此，有必要在法律上就此期間按揭期房登記的效力及對抗力作出規定。
在美國，《統一商法典》雖然宣稱：在債務人未對擔保物享有所有權時，擔保權不能發生附著，但這只能被視為一般性規定，而對于將來財產上設定的抵押權，美國判例確立了如下規則：即使在債務人尚未取得將來財產的所有權時，債權人也可以通過登記對將來財產上的抵押權賦予對抗力，而無須在債務人取得所有權后再登記對抗;在德國，《德國民法典》有“預告登記”制度，我國臺灣地區土地法第79條也使用了預告登記的概念。所謂預告登記是指為保全關于不動產的請求權而將此權利進行的登記。它將債權請求權予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現。預告登記是不動產物權變動的一種特殊的公示方法，而登記的并不是“物權”，僅僅是買賣合同上的“債權”。因為辦理了“預告登記”，使該債權具有了對抗其他買房人的債權的“物權效力”。
從大陸法系國家法律規定來看，將物權法的規則適用于債權法，賦予被登記的債權法的請求權以排他的物權的效力，主要是保護尚未成為物權的一切不動產請求權的保全措施。同時具有保全債之請求權、排斥后序登記權利以及在不動產物權人陷于破產時對抗其他債權人使合同目的得以實現的作用。
我國房地產法律法規對登記的法律屬性尚不明確。1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》第44條第2款規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。” 建設部1995年1月1日施行的《城市商品房預售管理辦法》第10條第1款規定：“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30月內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。”這是我國房地產法律及行政規章對商品房預售登記的規定。實踐中各地主要有兩種形式的登記：一是開發商與購房人簽定《商品房預售合同》，合同經房地產管理部門加蓋合同監管印章，辦理預售登記備案，二是合同加蓋期房按揭印章，明確為預告登記。[page]
學界對上述規定主要有兩種不同的觀點：1、登記備案說，認為預售合同登記是一種行政管理手段，性質上屬于備案登記。其理由為，從立法條文來看，根本沒有表示預售合同登記備案有限制預售人再處分其預售房屋的規定，登記與否，本身并不影響預售合同的效力，亦不具有對抗第三人的效力;2、預告登記說，認為預售合同登記具有預告登記的性質。依據預售合同，購房人對享有的債之請求權可以進行登記，并通過登記使請求權具有物權的效力即排他的效力。其理由為：僅依靠政府通過“登記備案”對商品房預售進行調控，無法有效保護承購人的合法權益，經過登記的預售房屋，房地產管理部門不允許預售人再出賣給第三人，一房多賣的惡意行為并不多見，預售合同登記達到了預告登記的目的。無論是登記備案說還是預告登記說，上述法律法規對登記的規定絕非就是房屋權屬登記卻是明確的，預告登記與房屋權屬登記有明顯的差異。
從我國以《民法通則》、《合同法》為代表的債權形式主義的物權變動模式來分析，當事人的債權合同僅引起債權變動的法律效果。生效的債權合同結合登記，方能發生房屋權屬登記即不動產變動的法律效果。倘若發生一物數賣的情形，先辦理完登記手續的買受人取得標的物的所有權，其他買受人得向出賣人主張違約責任。預告登記系為解決一物數賣情況下標的物的所有權歸屬問題，它與一般的不動產登記區別在：一般的不動產登記都是指不動產物權在已經完成的狀態下所進行的登記，而預告登記則是為了保全將來發生的不動產物權而進行的一種登記。預告登記作出后，并不導致不動產物權的設立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發生物權變動的權利。納入預告登記的請求權，對后來發生與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排它效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果。
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