三、合同審查遵循的基本原則(一)合法性原則包括合同主體、內(nèi)容和形式的合法性，即：合同的當(dāng)事人必須具備與簽訂合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力;合同約定的具體內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定;合同訂立的形式符合法律、法規(guī)的要求。關(guān)于合同審查意見書(范例本)的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

合同審查意見書(范例)

致：****公司

自：xx律師事務(wù)所

貴公司2008年8月26日所發(fā)《施工勞務(wù)承包合同》(以下簡稱《勞務(wù)合同》)已于當(dāng)日收悉，收悉后本所指派***、***律師對該合同進(jìn)行了認(rèn)真審慎的審查，現(xiàn)按照律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神,本著獨(dú)立、客觀、公正的原則,依據(jù)本法律意見書出具日以前已經(jīng)發(fā)生或存在的事實(shí)和我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定,出具如下法律意見：

一、出具本《合同審查意見書》的主要法律依據(jù)

《中華人民共和國合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《中華人民共和國公路法》、《中華人民共和國公路建設(shè)市場管理辦法》、《中華人民共和國公路建設(shè)監(jiān)督管理辦法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

二、合同審查的主要內(nèi)容

合同主體是否適格、合同內(nèi)容是否合法有效、意思表示是否真實(shí)、合法權(quán)益是否得到充分保護(hù)、合同的形式是否合法、完備等。

三、合同審查遵循的基本原則

(一)合法性原則

包括合同主體、內(nèi)容和形式的合法性，即：合同的當(dāng)事人必須具備與簽訂合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力;合同約定的具體內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定;合同訂立的形式符合法律、法規(guī)的要求。

(二)真實(shí)性原則

即合同是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，非為合同一方欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解下所為或合同當(dāng)事人惡意串通所為。

(三)完備性原則

按照合同的性質(zhì)，確定合同條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為糾紛埋下隱患。

(四)規(guī)范性原則

審查合同的文字是否規(guī)范，確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清及容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語詞，確保合同的文字表述準(zhǔn)確無誤。

(五)公平原則

合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定各方的權(quán)利義務(wù)、衡平合同當(dāng)事人之間的權(quán)益。

四、本合同存在的主要問題及法律依據(jù)

(一)本合同屬建設(shè)工程施工合同中的建設(shè)工程分包合同，而非 “勞務(wù)承包合同”。

《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的名稱與內(nèi)容不一致時(shí)如何確定管轄權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：當(dāng)事人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從而確定合同的履行地和法院的管轄權(quán)。因此結(jié)合送審《勞務(wù)合同》中的內(nèi)容(尤其是包工包料的承包方式)來看，其應(yīng)屬建設(shè)工程分包合同，而非 “勞務(wù)作業(yè)分包合同”。

勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)，勞務(wù)分包是以提供勞務(wù)為目的的分包，它是承包人內(nèi)部勞務(wù)清包(即包人工)的一種形式。工程的勞務(wù)作業(yè)分包，無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的同意。業(yè)主不得指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)分包人也不得將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。 具體說來建設(shè)工程分包與勞務(wù)分包的區(qū)別主要包括：

1、工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程;工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動(dòng)力。

2、工程分包單位以自己的勞動(dòng)力、設(shè)備、原材料、管理等獨(dú)立完成分包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動(dòng)力要和承包人的機(jī)具設(shè)備、原材料結(jié)合，承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設(shè)工程。

3、承包單位進(jìn)行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的同意;承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意。

4、工程分包要對分包工程進(jìn)行施工中的管理，工程承包人對分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人收取分包人的管理費(fèi);工程勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)，是工程承包人建設(shè)內(nèi)容的一部分，屬于工程承包人的內(nèi)部勞動(dòng)，工程承包人要對勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費(fèi)。

5、工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價(jià)款;勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費(fèi)，是按日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。

(二)乙方是否具備分包主體資質(zhì)不明確、本工程是否遵守分包要求以及是否履行了有關(guān)程序不明確。

《公路建設(shè)市場管理辦法》第三十八條規(guī)定：“施工單位可以將非關(guān)鍵性工程或者適合專業(yè)化隊(duì)伍施工的部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位，并對分包工程負(fù)連帶責(zé)任。允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。分包工程不得再次分包，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包。任何單位和個(gè)人不得違反規(guī)定指定分包、指定采購或者分割工程。項(xiàng)目法人和監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對施工單位工程分包的管理，工程分包計(jì)劃和所有分包協(xié)議須報(bào)監(jiān)理工程師審查，并報(bào)項(xiàng)目法人同意。”

第三十九條規(guī)定：“施工單位可以直接招用農(nóng)民工或者將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包人。施工單位招用農(nóng)民工的，應(yīng)當(dāng)依法簽訂勞動(dòng)合同，并將勞動(dòng)合同報(bào)項(xiàng)目監(jiān)理工程師和項(xiàng)目法人備案。施工單位和勞務(wù)分包人應(yīng)當(dāng)按照合同按時(shí)支付勞務(wù)工資，落實(shí)各項(xiàng)勞動(dòng)保護(hù)措施，確保農(nóng)民工安全。勞務(wù)分包人應(yīng)當(dāng)接受施工單位的管理，按照技術(shù)規(guī)范要求進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包人不得將其分包的勞務(wù)作業(yè)再次分包。”[page]

從以上兩條規(guī)定可以得知：

1、無論是部分工程分包，還是僅將勞務(wù)作業(yè)分包，對分包方資質(zhì)上均有嚴(yán)格規(guī)定，因此應(yīng)認(rèn)真審查乙方的相關(guān)資質(zhì)。如果確實(shí)出于成本考慮即使明確知道合作方無資質(zhì)，也要求其必須掛靠一個(gè)由有資質(zhì)的單位并提供有關(guān)資質(zhì)證書(復(fù)印件加蓋印章)來簽訂合同，可以將實(shí)際施工負(fù)責(zé)人在合同中指定為為本合同中的乙方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人并全權(quán)負(fù)責(zé)乙方分包事物(必要時(shí)要求其所掛靠的有資質(zhì)的單位為其出具有關(guān)其任職或權(quán)限證明由我方預(yù)先保存)，以利用《合同法》中規(guī)定的表見代理來證明合同的有效和我方在合同簽訂、履行中的無過錯(cuò)?！逗贤ā返谒氖艞l規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。第五十條規(guī)定：法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

2、法律對施工單位對外分包的工程有限制性(包括工程范圍和工程量);工程分包計(jì)劃和分包協(xié)議也應(yīng)履行一定的審查和同意程序。

(三)安全生產(chǎn)方面風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避不夠

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定：“建設(shè)工程實(shí)行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)?？偝邪鼏挝粦?yīng)當(dāng)自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工。總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚Ψ职こ痰陌踩a(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任”。

因此在分包合同中約定因分包單位原因?qū)е律a(chǎn)安全事故由分包單位承擔(dān)全部責(zé)任，總承包單位不承擔(dān)責(zé)任的條款是沒有法律根據(jù)的。即使分包單位承擔(dān)了主要責(zé)任，但這也只是雙方之間內(nèi)部追償時(shí)的一種責(zé)任劃分，對外則要始終承擔(dān)連帶責(zé)任。為了規(guī)避在施工過程中出現(xiàn)安全責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，建議貴單位除在分包合同中進(jìn)一步明確雙方的責(zé)任及義務(wù)和在施工過程中，加強(qiáng)安全施工管理外，還應(yīng)考慮交納工程一切險(xiǎn)和第三者責(zé)任險(xiǎn)，具體操作可以在合同中約定分包方自愿承擔(dān)該部分保險(xiǎn)費(fèi)用而有我方統(tǒng)一為相關(guān)人員辦理?！督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第三十八條規(guī)定：施工單位應(yīng)當(dāng)為施工現(xiàn)場從事危險(xiǎn)作業(yè)的人員辦理意外傷害保險(xiǎn)。意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)由施工單位支付。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位支付意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)。意外傷害保險(xiǎn)期限自建設(shè)工程開工之日起至竣工驗(yàn)收合格止。

(四)缺乏履約保證金和工程質(zhì)量保證金條款

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任”。

《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第七條規(guī)定：全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項(xiàng)目，按工程價(jià)款結(jié)算總額5%左右的比例預(yù)留保證金。社會(huì)投資項(xiàng)目采用預(yù)留保證金方式的，預(yù)留保證金的比例可參照執(zhí)行。

在建設(shè)工程分包中分包方往往存在因條件所限無法履行約定義務(wù)的情況，因此規(guī)定分包方繳付一定數(shù)額的履約保證金可以促其履行約定義務(wù)。同時(shí)根據(jù)上述規(guī)定，總承包單位對分包工程的質(zhì)量負(fù)有不可推卸的法定義務(wù)，為了防止分包方因質(zhì)量問題給總承包方造成的損失，同時(shí)保證對此損失能夠及時(shí)得以彌補(bǔ)，建議貴公司在承包合同中增加工程質(zhì)量保證金條款。同時(shí)雙方可以在承包合同中約定保證金返還時(shí)間、方式、保證期間等。

(五)監(jiān)督分包方支付工人工資方面措施不力

《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第九條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)應(yīng)對勞務(wù)分包企業(yè)工資支付進(jìn)行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資”。第十條規(guī)定：業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限。第十二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任”。

因此我方作為總承包企業(yè)應(yīng)首先審查分包方是否具備用工主體資格，以免承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)在履行合同過程中，應(yīng)盡職監(jiān)督承包企業(yè)農(nóng)民工工資支付情況，具體操作可以在合同中約定：“乙方自愿委托甲方按照乙方農(nóng)民工人數(shù)和工資發(fā)放時(shí)間代為發(fā)放工資，所發(fā)工資款相應(yīng)折抵工程款，所發(fā)工資總額以未結(jié)清的工程款為限”或約定“乙方應(yīng)定期如實(shí)向甲方報(bào)送核對無誤后的農(nóng)民工工資支付清單復(fù)印件”。

(六)違約責(zé)任規(guī)定不詳細(xì)

《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不能履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任”。第一百一十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”

根據(jù)以上規(guī)定，為了很好的維護(hù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，為了明確雙方當(dāng)事人違約責(zé)任，為了保障一方違反合同約定的情況下能夠及時(shí)挽回?fù)p失，建議貴公司在承包合同中列明雙方違約的責(zé)任，同時(shí)也區(qū)別約定違約金的計(jì)算方式或方法。

(七)缺乏圖紙、雙方代表的職責(zé)、進(jìn)度計(jì)劃、延期開工、暫停施工、工期延誤、工期提前、工程驗(yàn)收以及合同生效時(shí)間的約定。

五、本合同的審查修改意見

基于以上分析，我們認(rèn)為貴公司送審合同需要作較大修改與完善，同時(shí)考慮到該合同原為濮陽市清豐縣紙房鄉(xiāng)豪大工程隊(duì)擬定，為促成簽約，我們特在遵循原行文格式的基礎(chǔ)上為貴公司重新行文擬定(詳見附件)[page]

六、需要說明的幾個(gè)問題

(一)合同的起草是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，是一門獨(dú)立的學(xué)科，有其自身的規(guī)律和原則，必須符合民法解釋學(xué)和合同解釋學(xué)的一般原理。我們的上述修改僅是在貴司使用合同版本基礎(chǔ)上的微調(diào)，與原合同相比較對貴司權(quán)利的保護(hù)更為合理和完善。需要強(qiáng)調(diào)的是，修改后的合同與我們直接起草的合同仍然有一定的差距。

(二)依據(jù)貴司介紹的情形來看，我們認(rèn)為貴司應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)合同版本，以方便執(zhí)行并抵御法律風(fēng)險(xiǎn);在合同的簽訂中應(yīng)當(dāng)建立合理和高效的合同評審制度，所有合同的簽訂必須經(jīng)專業(yè)律師的審查，重要合同的簽訂必須由專業(yè)律師參加談判;在合同履行過程中應(yīng)當(dāng)建立完整的和獨(dú)立的合同履行檔案，嚴(yán)格和適當(dāng)?shù)貓?zhí)行合同條款，并妥善保管和完善合同履行的相關(guān)證據(jù)。

七、聲明與保留

本《合同審查意見書》根據(jù)送審人提供的材料從專業(yè)角度發(fā)表我們的看法和意見，在不能排除有關(guān)材料的局限性的情況下，我們的判斷和意見也可能存在相應(yīng)的局限性。因此，特別指出：以上意見，僅供參考，委托人對本《合同審查意見書》的結(jié)論有獨(dú)立判斷之權(quán)利。

未經(jīng)本律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師書面許可，本《合同審查意見書》不得向任何第三人出示，并不得作為證據(jù)使用。

二○○八年八月二十八日