三、合同審查遵循的基本原則(一)合法性原則包括合同主體、內容和形式的合法性，即：合同的當事人必須具備與簽訂合同相應的民事權利能力和民事行為能力;合同約定的具體內容不違反法律、法規的強制性規定;合同訂立的形式符合法律、法規的要求。關于合同審查意見書(范例本)的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

合同審查意見書(范例)

致：****公司

自：xx律師事務所

貴公司2008年8月26日所發《施工勞務承包合同》(以下簡稱《勞務合同》)已于當日收悉，收悉后本所指派***、***律師對該合同進行了認真審慎的審查，現按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神,本著獨立、客觀、公正的原則,依據本法律意見書出具日以前已經發生或存在的事實和我國現行法律、法規和規范性文件的規定,出具如下法律意見：

一、出具本《合同審查意見書》的主要法律依據

《中華人民共和國合同法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《建筑業企業資質管理規定》、《中華人民共和國公路法》、《中華人民共和國公路建設市場管理辦法》、《中華人民共和國公路建設監督管理辦法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

二、合同審查的主要內容

合同主體是否適格、合同內容是否合法有效、意思表示是否真實、合法權益是否得到充分保護、合同的形式是否合法、完備等。

三、合同審查遵循的基本原則

(一)合法性原則

包括合同主體、內容和形式的合法性，即：合同的當事人必須具備與簽訂合同相應的民事權利能力和民事行為能力;合同約定的具體內容不違反法律、法規的強制性規定;合同訂立的形式符合法律、法規的要求。

(二)真實性原則

即合同是當事人真實意思的表示，非為合同一方欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解下所為或合同當事人惡意串通所為。

(三)完備性原則

按照合同的性質，確定合同條款有無遺漏，各條款內容是否具體、明確、切實可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為糾紛埋下隱患。

(四)規范性原則

審查合同的文字是否規范，確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清及容易引起誤解、產生歧義的語詞，確保合同的文字表述準確無誤。

(五)公平原則

合同當事人應當遵循公平的原則確定各方的權利義務、衡平合同當事人之間的權益。

四、本合同存在的主要問題及法律依據

(一)本合同屬建設工程施工合同中的建設工程分包合同，而非 “勞務承包合同”。

《最高人民法院關于經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復》第一條規定：當事人簽訂的經濟合同雖具有明確、規范的名稱，但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質，從而確定合同的履行地和法院的管轄權。因此結合送審《勞務合同》中的內容(尤其是包工包料的承包方式)來看，其應屬建設工程分包合同，而非 “勞務作業分包合同”。

勞務作業分包，指施工總承包企業或專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程的勞務作業發包給勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動，勞務分包是以提供勞務為目的的分包，它是承包人內部勞務清包(即包人工)的一種形式。工程的勞務作業分包，無需經過發包人或總承包人的同意。業主不得指定勞務作業承包人，勞務分包人也不得將該合同項下的勞務作業轉包或再分包給他人。 具體說來建設工程分包與勞務分包的區別主要包括：

1、工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程;工程勞務分包人是取得工程中的勞務，提供勞動力。

2、工程分包單位以自己的勞動力、設備、原材料、管理等獨立完成分包工程。勞務分包人提供的勞務即勞動力要和承包人的機具設備、原材料結合，承包單位提供技術和管理，共同完成建設工程。

3、承包單位進行分包工程，需經過業主的同意;承包單位進行勞務分包不需要業主同意。

4、工程分包要對分包工程進行施工中的管理，工程承包人對分包人的管理是協調上的管理，基本上不干涉分包人的內部事務，承包人收取分包人的管理費;工程勞務分包人提供的勞動，是工程承包人建設內容的一部分，屬于工程承包人的內部勞動，工程承包人要對勞務分包人提供的勞動力進行直接管理，但不能收取管理費。

5、工程分包人向工程承包人結算的是工程價款;勞務分包人向工程承包人結算的是工費，是按日的單價和工日的總數量進行結算的。

(二)乙方是否具備分包主體資質不明確、本工程是否遵守分包要求以及是否履行了有關程序不明確。

《公路建設市場管理辦法》第三十八條規定：“施工單位可以將非關鍵性工程或者適合專業化隊伍施工的部分工程分包給具有相應資質的單位，并對分包工程負連帶責任。允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定，分包的工程不得超過總工程量的30%。分包工程不得再次分包，嚴禁轉包。任何單位和個人不得違反規定指定分包、指定采購或者分割工程。項目法人和監理單位應當加強對施工單位工程分包的管理，工程分包計劃和所有分包協議須報監理工程師審查，并報項目法人同意。”

第三十九條規定：“施工單位可以直接招用農民工或者將勞務作業發包給具有勞務分包資質的勞務分包人。施工單位招用農民工的，應當依法簽訂勞動合同，并將勞動合同報項目監理工程師和項目法人備案。施工單位和勞務分包人應當按照合同按時支付勞務工資，落實各項勞動保護措施，確保農民工安全。勞務分包人應當接受施工單位的管理，按照技術規范要求進行勞務作業。勞務分包人不得將其分包的勞務作業再次分包。”[page]

從以上兩條規定可以得知：

1、無論是部分工程分包，還是僅將勞務作業分包，對分包方資質上均有嚴格規定，因此應認真審查乙方的相關資質。如果確實出于成本考慮即使明確知道合作方無資質，也要求其必須掛靠一個由有資質的單位并提供有關資質證書(復印件加蓋印章)來簽訂合同，可以將實際施工負責人在合同中指定為為本合同中的乙方項目負責人并全權負責乙方分包事物(必要時要求其所掛靠的有資質的單位為其出具有關其任職或權限證明由我方預先保存)，以利用《合同法》中規定的表見代理來證明合同的有效和我方在合同簽訂、履行中的無過錯。《合同法》第四十九條規定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。第五十條規定：法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

2、法律對施工單位對外分包的工程有限制性(包括工程范圍和工程量);工程分包計劃和分包協議也應履行一定的審查和同意程序。

(三)安全生產方面風險規避不夠

《建設工程安全生產管理條例》第二十四條規定：“建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產負總責。總承包單位應當自行完成建設工程主體結構的施工。總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包合同中應當明確各自的安全生產方面的權利、義務。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。分包單位應當服從總承包單位的安全生產管理，分包單位不服從管理導致生產安全事故的，由分包單位承擔主要責任”。

因此在分包合同中約定因分包單位原因導致生產安全事故由分包單位承擔全部責任，總承包單位不承擔責任的條款是沒有法律根據的。即使分包單位承擔了主要責任，但這也只是雙方之間內部追償時的一種責任劃分，對外則要始終承擔連帶責任。為了規避在施工過程中出現安全責任風險，建議貴單位除在分包合同中進一步明確雙方的責任及義務和在施工過程中，加強安全施工管理外，還應考慮交納工程一切險和第三者責任險，具體操作可以在合同中約定分包方自愿承擔該部分保險費用而有我方統一為相關人員辦理。《建設工程安全生產管理條例》第三十八條規定：施工單位應當為施工現場從事危險作業的人員辦理意外傷害保險。意外傷害保險費由施工單位支付。實行施工總承包的，由總承包單位支付意外傷害保險費。意外傷害保險期限自建設工程開工之日起至竣工驗收合格止。

(四)缺乏履約保證金和工程質量保證金條款

《建設工程質量管理條例》第二十七條規定：“總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任”。

《建設工程質量保證金管理暫行辦法》第七條規定：全部或者部分使用政府投資的建設項目，按工程價款結算總額5%左右的比例預留保證金。社會投資項目采用預留保證金方式的，預留保證金的比例可參照執行。

在建設工程分包中分包方往往存在因條件所限無法履行約定義務的情況，因此規定分包方繳付一定數額的履約保證金可以促其履行約定義務。同時根據上述規定，總承包單位對分包工程的質量負有不可推卸的法定義務，為了防止分包方因質量問題給總承包方造成的損失，同時保證對此損失能夠及時得以彌補，建議貴公司在承包合同中增加工程質量保證金條款。同時雙方可以在承包合同中約定保證金返還時間、方式、保證期間等。

(五)監督分包方支付工人工資方面措施不力

《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第九條規定：“工程總承包企業應對勞務分包企業工資支付進行監督，督促其依法支付農民工工資”。第十條規定：業主或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款，致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的，由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限。第十二條規定：“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任”。

因此我方作為總承包企業應首先審查分包方是否具備用工主體資格，以免承擔連帶責任。同時在履行合同過程中，應盡職監督承包企業農民工工資支付情況，具體操作可以在合同中約定：“乙方自愿委托甲方按照乙方農民工人數和工資發放時間代為發放工資，所發工資款相應折抵工程款，所發工資總額以未結清的工程款為限”或約定“乙方應定期如實向甲方報送核對無誤后的農民工工資支付清單復印件”。

(六)違約責任規定不詳細

《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不能履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任”。第一百一十四條第一款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”

根據以上規定，為了很好的維護當事人的合同權利，為了明確雙方當事人違約責任，為了保障一方違反合同約定的情況下能夠及時挽回損失，建議貴公司在承包合同中列明雙方違約的責任，同時也區別約定違約金的計算方式或方法。

(七)缺乏圖紙、雙方代表的職責、進度計劃、延期開工、暫停施工、工期延誤、工期提前、工程驗收以及合同生效時間的約定。

五、本合同的審查修改意見

基于以上分析，我們認為貴公司送審合同需要作較大修改與完善，同時考慮到該合同原為濮陽市清豐縣紙房鄉豪大工程隊擬定，為促成簽約，我們特在遵循原行文格式的基礎上為貴公司重新行文擬定(詳見附件)[page]

六、需要說明的幾個問題

(一)合同的起草是一項系統工程，是一門獨立的學科，有其自身的規律和原則，必須符合民法解釋學和合同解釋學的一般原理。我們的上述修改僅是在貴司使用合同版本基礎上的微調，與原合同相比較對貴司權利的保護更為合理和完善。需要強調的是，修改后的合同與我們直接起草的合同仍然有一定的差距。

(二)依據貴司介紹的情形來看，我們認為貴司應當建立相應的標準合同版本，以方便執行并抵御法律風險;在合同的簽訂中應當建立合理和高效的合同評審制度，所有合同的簽訂必須經專業律師的審查，重要合同的簽訂必須由專業律師參加談判;在合同履行過程中應當建立完整的和獨立的合同履行檔案，嚴格和適當地執行合同條款，并妥善保管和完善合同履行的相關證據。

七、聲明與保留

本《合同審查意見書》根據送審人提供的材料從專業角度發表我們的看法和意見，在不能排除有關材料的局限性的情況下，我們的判斷和意見也可能存在相應的局限性。因此，特別指出：以上意見，僅供參考，委托人對本《合同審查意見書》的結論有獨立判斷之權利。

未經本律師事務所及經辦律師書面許可，本《合同審查意見書》不得向任何第三人出示，并不得作為證據使用。

二○○八年八月二十八日