.png)
合同審查的流程
郭銘芝律師2023.04.2842人閱讀
導(dǎo)讀：
合同審查是每個(gè)法律人踏入職場(chǎng)的必修課和基本功，起草、審查合同構(gòu)成了整個(gè)交易的起點(diǎn)，其重要性不言而喻。
合同審查是每個(gè)法律人踏入職場(chǎng)的必修課和基本功，起草、審查合同構(gòu)成了整個(gè)交易的起點(diǎn)，其重要性不言而喻。
5個(gè)原則8個(gè)步驟22個(gè)檢查項(xiàng)，手把手教會(huì)你合同審查合同審查是每個(gè)法律人踏入職場(chǎng)的必修課和基本功，起草、審查合同構(gòu)成了整個(gè)交易的起點(diǎn)，其重要性不言而喻。但是，剛剛步入職場(chǎng)的青年法律工作者往往會(huì)產(chǎn)生這樣的困惑：
“一份合同這么多條款，我從哪兒下手呢？”
“哪些地方需要修改？哪些地方不需要呢？”
“需要修改的地方又要怎么改呢？”
本文將圍繞合同審查方法，提供5個(gè)原則8個(gè)步驟22個(gè)檢查項(xiàng)，揭開(kāi)合同審查的神秘面紗，以期助力各位新人小白快速掌握合同審查這項(xiàng)基本技能。
在開(kāi)始審查合同前，我們首先要了解五個(gè)合同審查的基本原則：
原則一，修改必須有理由。律師不應(yīng)按照個(gè)人喜好或直覺(jué)隨意修改合同內(nèi)容，這樣一方面可能會(huì)降低合同條款的準(zhǔn)確性，另一方面也可能會(huì)增加律師、客戶(hù)、交易相對(duì)方的溝通成本，所以合同修改必須要有理由。這里的“理由”如合同內(nèi)容違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、對(duì)我方不利、不符合交易習(xí)慣、表意不明等。
原則二，“修改最小”原則。改一個(gè)字就能實(shí)現(xiàn)效果的，便不改一行字。這樣一方面是對(duì)我們自身合同審查能力、語(yǔ)言表達(dá)能力的鍛煉和提升，另一方面也可以提升客戶(hù)體驗(yàn)感。
原則三，不要給客戶(hù)“留作業(yè)”。這里主要是提醒大家，在審查合同時(shí)，如果對(duì)交易模式、交易背景、與合同相對(duì)方的溝通協(xié)商情況等不夠清楚，需及時(shí)與客戶(hù)溝通，充分溝通后再對(duì)合同條款進(jìn)行審查和修訂。而不是在沒(méi)有溝通的情況下，徑行在合同中進(jìn)行批注，讓客戶(hù)核實(shí)問(wèn)題、給客戶(hù)“留作業(yè)”。律師要給客戶(hù)解決問(wèn)題，而不是制造問(wèn)題。對(duì)于合同中涉及的法律問(wèn)題，律師應(yīng)能夠獨(dú)立解決；對(duì)事實(shí)問(wèn)題，則應(yīng)歸納整理后，向客戶(hù)統(tǒng)一反饋、統(tǒng)一溝通。
原則四，善于開(kāi)外掛。對(duì)于新手來(lái)說(shuō)，可能很多類(lèi)型的合同我們都沒(méi)見(jiàn)過(guò)，這時(shí)一定不要閉門(mén)造車(chē)，而是要有“開(kāi)外掛”的意識(shí)。比如可以請(qǐng)教團(tuán)隊(duì)前輩，問(wèn)問(wèn)此前是否審過(guò)類(lèi)似合同、是否有模板可以參考、有哪些注意事項(xiàng)等。也可以做一做檢索，看看有沒(méi)有前人已總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。這樣既有助于提高審查效率，也有助于提高審查的準(zhǔn)確性。
原則五，審查前準(zhǔn)備、審查后工作做到位。比如采取修訂模式審查時(shí)，在審查前溝通清楚是否需要修改word用戶(hù)名。再如，了解客戶(hù)對(duì)合同審查的流程有沒(méi)有特殊要求，是否有合同審查時(shí)限要求、是否需要添加水印、是否需要律師簽署合同評(píng)審單、是否需要出具審查意見(jiàn)書(shū)、回復(fù)郵件是否有特殊格式要求等等。
在明確了合同基本審查原則后，也還先不急著一下子扎進(jìn)具體的合同文本之中，可以先通過(guò)以下三個(gè)步驟，從整體上對(duì)合同進(jìn)行把握：
第一步，整體瀏覽整個(gè)合同文本內(nèi)容，明確這份合同究竟服務(wù)于何種交易，即做到“用一句話(huà)整體概括這份合同究竟要做什么事兒”。如此，便能基本確認(rèn)該份合同的大致審查方向，避免“盲人摸象”“撿起芝麻、丟掉西瓜”。
第二步，初步判斷這份合同“能不能簽”“要不要改”。“能不能簽”主要是指需考慮是否應(yīng)當(dāng)使用合同形式、交易模式及合同標(biāo)的等是否合法合規(guī)、是否應(yīng)當(dāng)采用此種交易模式等。比如審查一份政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)合同，就需要根據(jù)《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法》第十條規(guī)定的政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)范圍，判斷合同標(biāo)的是否可以納入政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的范圍之內(nèi)。再如，如雙方目前僅為意向磋商，便可以考慮采用“備忘錄”等形式，而無(wú)需使用正式的合同文本。
“要不要改”主要是指需考慮在本次審查階段，合同是否還存在修改的空間和可能性。律師對(duì)于合同的每一處修改，都應(yīng)當(dāng)有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，而不能夠“肆意發(fā)揮”。比如，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等相關(guān)規(guī)定，在招投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同，合同的標(biāo)的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件的內(nèi)容一致，不得進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改。所以，如果是在審核招標(biāo)文件階段，律師可以對(duì)招標(biāo)文件及所含合同內(nèi)容進(jìn)行修改，但如果是已經(jīng)過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)后，在簽訂合同階段，便不建議律師對(duì)合同再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改。
第三步，初步檢索，即檢索就交易事項(xiàng)，是否有特殊規(guī)定、是否有相關(guān)主管部門(mén)的示范文本、團(tuán)隊(duì)內(nèi)部是否制作過(guò)相關(guān)合同模板等。這樣做的好處有兩個(gè)方面，一方面，“工欲善其事，必先利其器”，如果就合同交易事項(xiàng)有特殊規(guī)定，在審查合同具體內(nèi)容時(shí)，便需特別注意是否符合相關(guān)規(guī)定。比如審查一份集體合同，除《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等規(guī)定外，各地可能還會(huì)出臺(tái)對(duì)集體合同的專(zhuān)門(mén)規(guī)定，如北京市便有《北京市集體合同條例》，對(duì)集體合同的簽訂主體、內(nèi)容等都進(jìn)行了更加細(xì)化的規(guī)定。另一方面，如果能夠有相關(guān)示范文本、合同模板作為參考，“踩在巨人的肩膀上”進(jìn)行審查，便可以大大提高審查的效率和準(zhǔn)確性。
（一）合同首部
對(duì)合同首部而言，需要審查合同基本要素是否完備且準(zhǔn)確，具體而言：
第一，要素齊全。如合同簽約方為自然人的，需確保寫(xiě)明自然人姓名、身份證號(hào)、通訊地址、聯(lián)系電話(huà)等基本信息；如合同簽約方為法人的，需確保寫(xiě)明法人名稱(chēng)、法定代表人、通訊地址、聯(lián)系人、聯(lián)系電話(huà)等基本信息。
第二，主體無(wú)誤。主體無(wú)誤包括主體是否獨(dú)立、是否準(zhǔn)確、是否特殊、是否“離譜”。是否獨(dú)立即審查合同主體是否具備獨(dú)立簽約的能力，如看到合同主體名稱(chēng)為“××辦公室”“××委員會(huì)”“××中心”等“特殊”名稱(chēng)時(shí)，尤其需特別注意。是否準(zhǔn)確即審查合同主體名稱(chēng)是否準(zhǔn)確無(wú)誤、是否發(fā)生過(guò)變更等。是否特殊，比如根據(jù)《保障中小企業(yè)款項(xiàng)支付條例》的相關(guān)規(guī)定，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位從中小企業(yè)采購(gòu)貨物、工程、服務(wù)時(shí)，合同約定的付款期限最長(zhǎng)不得超過(guò)貨物、工程、服務(wù)交付之日起60日。又如，合同相對(duì)方為非法人的其他主體（如民辦非企業(yè)單位等）時(shí)，需重點(diǎn)關(guān)注，針對(duì)此類(lèi)主體是否有特殊規(guī)定，以及相關(guān)特殊規(guī)定是否會(huì)影響合同簽訂及履行等。是否“離譜”主要是指合同主體的經(jīng)營(yíng)范圍是否符合本次交易，是否存在超范圍經(jīng)營(yíng)等問(wèn)題，以及如涉及金融、醫(yī)療、建筑、勞務(wù)派遣等領(lǐng)域時(shí)，還應(yīng)審查合同主體是否具備相應(yīng)特殊資質(zhì)等。
（二）權(quán)利義務(wù)
權(quán)利義務(wù)是整個(gè)交易的“靈魂”，根據(jù)交易模式的不同，每份合同的權(quán)利義務(wù)可能也不盡相同。在審查權(quán)利義務(wù)條款時(shí)，可以從以下三個(gè)維度加以思考：
第一，是否全面。雖然不同交易模式下的合同權(quán)利義務(wù)條款不盡相同，但也萬(wàn)變不離其宗，即每份合同權(quán)利義務(wù)的設(shè)置都是服務(wù)于本次交易的。所以，在審查權(quán)利義務(wù)條款時(shí)，我們不妨從法律工作者的角色中跳脫出來(lái)，將自己置身于交易之中，思考“為了完成這個(gè)交易，雙方都要做些什么”。從促成交易的角度審視目前合同缺少哪些條款及內(nèi)容，并相應(yīng)完善。
第二，是否準(zhǔn)確。準(zhǔn)確即包括條件期限必須明確、重點(diǎn)條款高度關(guān)注等。條件期限必須明確，如對(duì)于合同履行條件、期限、結(jié)果要求等條款必須精確。如付款條款應(yīng)當(dāng)明確為“合同訂立后×日內(nèi)付款”，而不應(yīng)籠統(tǒng)約定為“合同訂立后付款”，避免因約定不明引發(fā)爭(zhēng)議。重點(diǎn)條款高度關(guān)注，同樣還是拿付款條款來(lái)舉例，如分期付款時(shí)，需重點(diǎn)關(guān)注比例相加是否為100%、各期的總和是否與合同總價(jià)款一致、金額的大小寫(xiě)是否一致等。
第三，是否可行。即思考權(quán)利義務(wù)的設(shè)置是否具有可行性。
（三）違約責(zé)任
與權(quán)利義務(wù)條款相似，不同的交易模式、權(quán)利義務(wù)也會(huì)對(duì)違約責(zé)任產(chǎn)生直接影響。對(duì)于違約責(zé)任而言，新人小白可能會(huì)樸素地理解為“違約責(zé)任越重越好”，但實(shí)則不然。律師的作用在于幫助客戶(hù)促成交易，而不是將違約責(zé)任條款作為武器，成為“交易殺手”。
因此，在審查違約責(zé)任條款時(shí)，依舊可以將自己置身于交易之中，思考三個(gè)問(wèn)題：其一，在這個(gè)交易中，客戶(hù)最關(guān)注哪些履約行為？其二，針對(duì)客戶(hù)關(guān)注的重點(diǎn)，對(duì)方有可能出現(xiàn)哪些違約情形？其三，針對(duì)對(duì)方可能出現(xiàn)的不同違約情形，采取哪些手段最有效？回答了這三個(gè)問(wèn)題，也就知道該如何設(shè)置違約責(zé)任條款了。
此外，違約責(zé)任條款設(shè)置還應(yīng)遵循“有利己方，兼顧公平”的原則。具體來(lái)說(shuō)，可以概括為四句話(huà)：其一，“原本我沒(méi)有的，不要增加”；其二，“原本我就有的，審查方式、程度是否合適、是否對(duì)等”；其三，“原本對(duì)方?jīng)]有的，視情況增加”；其四，“原本對(duì)方就有的，審查方式、程度是否合適”。
（四）爭(zhēng)議解決
關(guān)于爭(zhēng)議解決條款的審查，可以采用如下思路：
首先，在與客戶(hù)充分溝通的基礎(chǔ)上，明確爭(zhēng)議解決方式。一般而言，部分客戶(hù)習(xí)慣采用訴訟方式解決爭(zhēng)議。但在某些特殊情況下，選擇仲裁方式可能更加行之有效。對(duì)此，我們可與客戶(hù)充分溝通，告知不同爭(zhēng)議解決方式的利弊，在此基礎(chǔ)上明確爭(zhēng)議解決方式。
其次，管轄利己原則。比如，客戶(hù)決定選擇訴訟方式，則可以從具備管轄權(quán)的數(shù)個(gè)法院中，選取有利己方的法院進(jìn)行管轄。同時(shí)需注意是否存在專(zhuān)屬管轄等特殊情形。
（五）合同尾部
對(duì)于合同尾部而言，應(yīng)重點(diǎn)審查是否明確約定合同份數(shù)、合同附件以及合同生效要件等內(nèi)容。
首先，對(duì)合同生效要件而言，可以視不同情況加以調(diào)整。比如雙方均為法人時(shí)，可以約定雙方簽章生效；如合同一方為自然人、一方為法人時(shí)，則需調(diào)整為自然人簽字捺印、法人簽章生效。
其次，對(duì)合同附件而言，一般無(wú)需另行約定附件的生效要件。此外，當(dāng)附件為承諾函、擔(dān)保函等特殊文件時(shí)，需額外注意該文件中是否存在與主合同約定不一致的情況，并進(jìn)行統(tǒng)一。如附件約定的爭(zhēng)議解決方式為仲裁，而主合同約定的爭(zhēng)議解決方式為訴訟時(shí)，便應(yīng)統(tǒng)一選擇一種爭(zhēng)議解決方式。
雖然合同審查是相對(duì)基礎(chǔ)性的工作和技能，但其實(shí)每份合同背后都是一次交易，審合同的本質(zhì)是審交易。對(duì)于新人小白來(lái)說(shuō)，既要有審交易的意識(shí)，也要掌握具體的審查方法，這樣才能有助于提升我們把握合同風(fēng)險(xiǎn)的能力，提升合同審查的效率和準(zhǔn)確性。
聲明：該作品系作者結(jié)合法律法規(guī)，政府官網(wǎng)及互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)知識(shí)整合，如若內(nèi)容錯(cuò)誤，請(qǐng)通過(guò) 【投訴】 功能聯(lián)系刪除
點(diǎn)贊
收藏
分享至：
