本案為物業(yè)管理費糾紛，原告與深圳海X地產(chǎn)發(fā)展有限公司于2004年1日簽訂的《物業(yè)管理委托合同》第十條(四)和《業(yè)主公約》第四條(四)約定深圳仲裁委員會為解決爭議機構(gòu)。原告不具有與被告簽訂《物業(yè)管理委托合同》的合同主體資格。關(guān)于物業(yè)管理費糾紛代理詞的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了房產(chǎn)糾紛律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

尊敬的審判員：

ＸＸ律師事務(wù)所接受ＸＸＸ的委托，就與ＸＸＸ物業(yè)管理費糾紛一案，指派我為代理人。

在庭審中，本代理人對本案有關(guān)事實、證據(jù)及法律后果、如何處理等均發(fā)表了意見，現(xiàn)再發(fā)表如下代理意見，請法庭予以充分考慮并采納：

一、人民法院非本案的管轄機構(gòu)。

本案為物業(yè)管理費糾紛，原告與深圳海X地產(chǎn)發(fā)展有限公司于2004年1日簽訂的《物業(yè)管理委托合同》第十條(四)和《業(yè)主公約》第四條(四)約定深圳仲裁委員會為解決爭議機構(gòu)。深圳市海X地產(chǎn)發(fā)展公司與原告在簽訂物業(yè)管理委托合同是代表仙桐御景小區(qū)全體業(yè)主簽訂的，原告提起對被告的訴訟也是依據(jù)《物業(yè)管理委托合同》，因此，原告與深圳海X地產(chǎn)發(fā)展有限公司簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中的仲裁條款亦適用于被告。因此，本案不屬于人民法院管轄范圍，已經(jīng)受理的應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

二、《物業(yè)管理委托合同》違法無效。

原告不具有與被告簽訂《物業(yè)管理委托合同》的合同主體資格。

根據(jù)《物業(yè)管理條例》第二十四條：“國家提倡建設(shè)單位按照房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離的原則，通過招投標的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。”和《前期物業(yè)管理招標投標管理暫行辦法》第三條：“住宅及同一物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)非住宅的建設(shè)單位,應(yīng)當(dāng)通過招投標的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)”的有關(guān)規(guī)定， 深圳市海辰地產(chǎn)發(fā)展有限公司(以下簡稱海辰公司)建設(shè)的住宅物業(yè)，海X公司違反法律的強制性規(guī)定，未通過招投標的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，而是直接指定其子公司即原告作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)，明顯違反法律規(guī)定。

三、“事實物業(yè)服務(wù)”是違法的強行服務(wù)，業(yè)主有權(quán)拒絕向原告交納物業(yè)管理費及相關(guān)費用。

原告提起訴訟所謂的依據(jù)為《物業(yè)管理委托合同》的合同期限為2004年1月1日起至2005年12月31日止，該合同到期后原告與被告至今未簽訂新的物業(yè)服務(wù)合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條 ：“物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后，業(yè)主委員會請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域、移交物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設(shè)施，以及物業(yè)服務(wù)所必需的相關(guān)資料和由其代管的專項維修資金的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系為由，請求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)終止后的物業(yè)費的，人民法院不予支持。”原告以無合同依據(jù)的所謂“事實上的物業(yè)服務(wù)”起訴被告，法院應(yīng)當(dāng)予以駁回。[page]

原告非法霸占被告小區(qū)物業(yè)近四年，強行向業(yè)主提供事實服務(wù)，強迫業(yè)主接受他們不合理的物業(yè)費等費用，拒絕接受業(yè)主對他們的服務(wù)監(jiān)督，從根本上無視業(yè)主的合法權(quán)利。物業(yè)服務(wù)公司同業(yè)主、業(yè)主代表機構(gòu)在法律地位上完全平等，二者就是以物業(yè)服務(wù)為標的的委托合同法律關(guān)系：業(yè)主或業(yè)主的代表機構(gòu)委托物業(yè)服務(wù)公司為其提供物業(yè)服務(wù)、并向其支付相關(guān)勞務(wù)費用的簡單民事法律關(guān)系，其適用《合同法》和《民法通則》等相關(guān)基本法律。二者任意一方不得強行要求對方接受要約，不得強行要求對方履行無法律依據(jù)的義務(wù)。，《合同法》要求合同雙方基于“合意”，即一方提出要約，另一方對該要約認可并做出承諾，合同才能成立。依據(jù)民法理論，民事主體享有合同的自由，即有權(quán)選擇合同當(dāng)事人、有權(quán)選擇訂立或不訂立合同。難道物業(yè)公司老板對員工聘用合同到期，該員工還賴著說我提供事實上勞動，你頂替者不到前，我不走!這樣物業(yè)公司就該給該員工繼續(xù)發(fā)工資嗎?

根據(jù)《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”。在事實合同成立的要件上，《合同法》要求“對方接受”，“對方接受”的前提是愿意，也就是說雙方“合意”事實合同的基礎(chǔ)。業(yè)主事實上未接受物業(yè)服務(wù)，不能認定為“事實物業(yè)服務(wù)”。 仙桐御景小區(qū)共有400多戶業(yè)主中就有307戶業(yè)主拒交物管費，集體停止交納物業(yè)費，這不是足以說明該小區(qū)業(yè)主未接受原告的所謂的物業(yè)服務(wù)嗎?

四、原告提出的滯納金沒有合同根據(jù)。

本案原告與被告之間未簽訂新的書面合同，也就未對違約行為的違約金進行約定，原告據(jù)以的《物業(yè)管理委托合同》和《業(yè)主公約》已經(jīng)過期，被告不應(yīng)向原告支付物業(yè)管理費，更沒有滯納金一說。

五、原告不具有收取2.8元每平方米物業(yè)服務(wù)收費標準的資質(zhì)。

深圳市國土資源和房產(chǎn)管理局對2005年原告的資質(zhì)年審結(jié)果是“需整改”，從2006年至2007年原告連續(xù)二年年審不過關(guān)，在07年被罰款1萬元以后，才再有三級資質(zhì)。因此，原告不具有2.8元每平方米物業(yè)服務(wù)收費標準的資質(zhì)。

六、原告不具備收取本體維修基金的主體資格，原告無需向被告交納本體維修基金，被告已經(jīng)收取的也應(yīng)退還。

根據(jù)《物業(yè)管理條例》第五十四條：“專項維修資金屬于業(yè)主所有，專項用于物業(yè)保修期滿后物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修和更新、改造，不得挪作他用。”根據(jù)《物業(yè)管理條例》第十二條：“籌集和使用專項維修資金，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意。”仙桐御景小區(qū)這筆基金之前由小區(qū)物業(yè)管理公司代收并使用，由于缺乏監(jiān)管，被原告挪用、占用，虛報賬目，長期侵占應(yīng)當(dāng)存入維修資金帳戶的基金。[page]

根據(jù)《住宅專項維修資金管理辦法》第九條：“業(yè)主交存的住宅專項維修資金屬于業(yè)主所有。第十五條：“業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)委托所在地一家商業(yè)銀行作為本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)住宅專項維修資金的專戶管理銀行，并在專戶管理銀行開立住宅專項維修資金專戶。”第二十三條規(guī)定了使用住宅專項維修資金的程序：(一)物業(yè)服務(wù)企業(yè)提出使用方案，(二)業(yè)主大會依法通過使用方案;(三)物業(yè)服務(wù)企業(yè)組織實施使用方案;(四)物業(yè)服務(wù)企業(yè)持有關(guān)材料向業(yè)主委員會提出列支住宅專項維修資金(五)業(yè)主委員會依據(jù)使用方案審核同意，并報直轄市、市、縣人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門備案; (六)業(yè)主委員會 向?qū)艄芾磴y行發(fā)出劃轉(zhuǎn)住宅專項維修資金的通知; (七)專戶管理銀行將所需住宅專項維修資金劃轉(zhuǎn)至維修單位。”因此，原告無權(quán)收取并使用該項費用。

根據(jù)深圳市XX會計師事務(wù)所做出的名為《深圳市X新物業(yè)管理有限公司XX園管理處審查報告》顯示：“從2004年1月至2005年11月，該物業(yè)管理處銀行存款賬戶未按核算單位獨立核算;本體維修基金及管理費賬面收入金額與測算金額(應(yīng)收金額減去欠費后的金額)不符;未按照《XX園物業(yè)管理服務(wù)合同》購買車場保險、小區(qū)公共設(shè)備、設(shè)施等財產(chǎn)保險……審計報告表明，辰新物業(yè)已挪用本體維修基金20多萬元。”原告有侵吞本體維修基金的前科劣跡，被告有權(quán)拒絕向原告交納此項費用。

七、原告向被告主張的物業(yè)管理費和相關(guān)費用已過訴訟時效，法院不應(yīng)支持其訴訟請求。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定第五條：“ 當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。”，本條規(guī)定的債務(wù)標的數(shù)額是確定的，而本案每一期履行的標的尚不固定，總債務(wù)標的更不確定，原告訴訟請求按總標的計算已過兩年訴訟請求，應(yīng)依法駁回。

八、原告與被告之間已不存在合同關(guān)系，且原告也未履行前期《物業(yè)管理委托合同》約定的義務(wù)，違約在先，被告有瑕疵履行抗辯權(quán)。

原告在被告小區(qū)管理質(zhì)量很差，如今小區(qū)不時發(fā)生失竊，草木枯死，一片凋伶，業(yè)主們怨聲載道，被告不但對小區(qū)實施非法管理，還對維權(quán)業(yè)主采取了停水?dāng)嚯姟⒋蛉嗽臆嚨葠毫邮侄危饛V大業(yè)主強烈憤慨，公安部門對其進行了警告，深圳等多家媒體對此相繼進行了詳細報道，被告仍按原約定強收物業(yè)管理費沒有依據(jù)。

原告即使認為與被告存在合同關(guān)系，原告也存在大量違約行為 。根據(jù)《合同法》第六十六條：“一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”，業(yè)主可行使先履行抗辯權(quán)，拒絕履行相應(yīng)的交納物管費。[page]

根據(jù)《深圳市住宅物業(yè)服務(wù)收費指導(dǎo)標準》“分級服務(wù)要求有一至兩條達不到標準的，收費標準應(yīng)適當(dāng)下調(diào);有三條或以上達不到標準的，按低一級標準收費。”原告不按《物業(yè)管理委托合同》的約定履行義務(wù)，存在上述嚴重違約行為，且在明知自身違約在先的情況下，卻強行要求業(yè)主百分之一百的履行繳納物業(yè)費的義務(wù)，甚至將業(yè)主告上法院，天理何在?

九、原告未完成法定的舉證責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

本案是物業(yè)服務(wù)費糾紛，根據(jù)舉證責(zé)任分配原則，原告有舉證證明其已履行合同約定義務(wù)的責(zé)任，而本案中原告就其所提供的物業(yè)服務(wù)未提交一份證據(jù)，其不僅未提供證據(jù)證明其提供了《物業(yè)管理委托合同》約定的物業(yè)服務(wù)，更未提交證據(jù)證明其提供的物業(yè)服務(wù)達到了《物業(yè)管理委托合同》 及相關(guān)文件約定的質(zhì)量要求，原告未完成舉證責(zé)任顯而易見，因此，法院應(yīng)判決其承擔(dān)舉證不能的敗訴風(fēng)險。(《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》：第二條：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”第五條“在合同糾紛案件中，對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”)

十、原告與深圳市海X地產(chǎn)發(fā)展有限公司具有連帶關(guān)系，在海X公司未向被告履行債務(wù)之前，被告有權(quán)拒絕向原告履行“債務(wù)”。

貴院于2006年判決了被告小區(qū)80戶業(yè)主起訴開發(fā)商深圳市海X地產(chǎn)發(fā)展有限公司遲延交樓的訴訟，由海X公司對80戶業(yè)主進行賠償。而該公司一直無視法律，拒絕履行貴院的生效判決，多次轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，以至這80戶業(yè)主的賠償款至今未得到執(zhí)行，致使部分業(yè)主至今未能領(lǐng)到房產(chǎn)證。

而本案原告正是海X公司的子公司，與海X公司的法定代表人同為XXX，二公司住所地深圳市XXX，根據(jù)《公司法》第二十條：“公司股東不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”，因此被告有權(quán)拒絕向原告支付費用。

被告代理人：顏宇丹

2009年11月18日