本案為物業管理費糾紛，原告與深圳海X地產發展有限公司于2004年1日簽訂的《物業管理委托合同》第十條(四)和《業主公約》第四條(四)約定深圳仲裁委員會為解決爭議機構。原告不具有與被告簽訂《物業管理委托合同》的合同主體資格。關于物業管理費糾紛代理詞的法律問題，大律網小編為大家整理了房產糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

尊敬的審判員：

ＸＸ律師事務所接受ＸＸＸ的委托，就與ＸＸＸ物業管理費糾紛一案，指派我為代理人。

在庭審中，本代理人對本案有關事實、證據及法律后果、如何處理等均發表了意見，現再發表如下代理意見，請法庭予以充分考慮并采納：

一、人民法院非本案的管轄機構。

本案為物業管理費糾紛，原告與深圳海X地產發展有限公司于2004年1日簽訂的《物業管理委托合同》第十條(四)和《業主公約》第四條(四)約定深圳仲裁委員會為解決爭議機構。深圳市海X地產發展公司與原告在簽訂物業管理委托合同是代表仙桐御景小區全體業主簽訂的，原告提起對被告的訴訟也是依據《物業管理委托合同》，因此，原告與深圳海X地產發展有限公司簽訂的《物業管理委托合同》中的仲裁條款亦適用于被告。因此，本案不屬于人民法院管轄范圍，已經受理的應當駁回起訴。

二、《物業管理委托合同》違法無效。

原告不具有與被告簽訂《物業管理委托合同》的合同主體資格。

根據《物業管理條例》第二十四條：“國家提倡建設單位按照房地產開發與物業管理相分離的原則，通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業。”和《前期物業管理招標投標管理暫行辦法》第三條：“住宅及同一物業管理區域內非住宅的建設單位,應當通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業管理企業”的有關規定， 深圳市海辰地產發展有限公司(以下簡稱海辰公司)建設的住宅物業，海X公司違反法律的強制性規定，未通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業，而是直接指定其子公司即原告作為物業服務企業，明顯違反法律規定。

三、“事實物業服務”是違法的強行服務，業主有權拒絕向原告交納物業管理費及相關費用。

原告提起訴訟所謂的依據為《物業管理委托合同》的合同期限為2004年1月1日起至2005年12月31日止，該合同到期后原告與被告至今未簽訂新的物業服務合同，根據《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條 ：“物業服務合同的權利義務終止后，業主委員會請求物業服務企業退出物業服務區域、移交物業服務用房和相關設施，以及物業服務所必需的相關資料和由其代管的專項維修資金的，人民法院應予支持。物業服務企業拒絕退出、移交，并以存在事實上的物業服務關系為由，請求業主支付物業服務合同權利義務終止后的物業費的，人民法院不予支持。”原告以無合同依據的所謂“事實上的物業服務”起訴被告，法院應當予以駁回。[page]

原告非法霸占被告小區物業近四年，強行向業主提供事實服務，強迫業主接受他們不合理的物業費等費用，拒絕接受業主對他們的服務監督，從根本上無視業主的合法權利。物業服務公司同業主、業主代表機構在法律地位上完全平等，二者就是以物業服務為標的的委托合同法律關系：業主或業主的代表機構委托物業服務公司為其提供物業服務、并向其支付相關勞務費用的簡單民事法律關系，其適用《合同法》和《民法通則》等相關基本法律。二者任意一方不得強行要求對方接受要約，不得強行要求對方履行無法律依據的義務。，《合同法》要求合同雙方基于“合意”，即一方提出要約，另一方對該要約認可并做出承諾，合同才能成立。依據民法理論，民事主體享有合同的自由，即有權選擇合同當事人、有權選擇訂立或不訂立合同。難道物業公司老板對員工聘用合同到期，該員工還賴著說我提供事實上勞動，你頂替者不到前，我不走!這樣物業公司就該給該員工繼續發工資嗎?

根據《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。在事實合同成立的要件上，《合同法》要求“對方接受”，“對方接受”的前提是愿意，也就是說雙方“合意”事實合同的基礎。業主事實上未接受物業服務，不能認定為“事實物業服務”。 仙桐御景小區共有400多戶業主中就有307戶業主拒交物管費，集體停止交納物業費，這不是足以說明該小區業主未接受原告的所謂的物業服務嗎?

四、原告提出的滯納金沒有合同根據。

本案原告與被告之間未簽訂新的書面合同，也就未對違約行為的違約金進行約定，原告據以的《物業管理委托合同》和《業主公約》已經過期，被告不應向原告支付物業管理費，更沒有滯納金一說。

五、原告不具有收取2.8元每平方米物業服務收費標準的資質。

深圳市國土資源和房產管理局對2005年原告的資質年審結果是“需整改”，從2006年至2007年原告連續二年年審不過關，在07年被罰款1萬元以后，才再有三級資質。因此，原告不具有2.8元每平方米物業服務收費標準的資質。

六、原告不具備收取本體維修基金的主體資格，原告無需向被告交納本體維修基金，被告已經收取的也應退還。

根據《物業管理條例》第五十四條：“專項維修資金屬于業主所有，專項用于物業保修期滿后物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造，不得挪作他用。”根據《物業管理條例》第十二條：“籌集和使用專項維修資金，應當經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業主且占總人數2/3以上的業主同意。”仙桐御景小區這筆基金之前由小區物業管理公司代收并使用，由于缺乏監管，被原告挪用、占用，虛報賬目，長期侵占應當存入維修資金帳戶的基金。[page]

根據《住宅專項維修資金管理辦法》第九條：“業主交存的住宅專項維修資金屬于業主所有。第十五條：“業主大會應當委托所在地一家商業銀行作為本物業管理區域內住宅專項維修資金的專戶管理銀行，并在專戶管理銀行開立住宅專項維修資金專戶。”第二十三條規定了使用住宅專項維修資金的程序：(一)物業服務企業提出使用方案，(二)業主大會依法通過使用方案;(三)物業服務企業組織實施使用方案;(四)物業服務企業持有關材料向業主委員會提出列支住宅專項維修資金(五)業主委員會依據使用方案審核同意，并報直轄市、市、縣人民政府建設(房地產)主管部門備案; (六)業主委員會 向專戶管理銀行發出劃轉住宅專項維修資金的通知; (七)專戶管理銀行將所需住宅專項維修資金劃轉至維修單位。”因此，原告無權收取并使用該項費用。

根據深圳市XX會計師事務所做出的名為《深圳市X新物業管理有限公司XX園管理處審查報告》顯示：“從2004年1月至2005年11月，該物業管理處銀行存款賬戶未按核算單位獨立核算;本體維修基金及管理費賬面收入金額與測算金額(應收金額減去欠費后的金額)不符;未按照《XX園物業管理服務合同》購買車場保險、小區公共設備、設施等財產保險……審計報告表明，辰新物業已挪用本體維修基金20多萬元。”原告有侵吞本體維修基金的前科劣跡，被告有權拒絕向原告交納此項費用。

七、原告向被告主張的物業管理費和相關費用已過訴訟時效，法院不應支持其訴訟請求。

根據《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定第五條：“ 當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。”，本條規定的債務標的數額是確定的，而本案每一期履行的標的尚不固定，總債務標的更不確定，原告訴訟請求按總標的計算已過兩年訴訟請求，應依法駁回。

八、原告與被告之間已不存在合同關系，且原告也未履行前期《物業管理委托合同》約定的義務，違約在先，被告有瑕疵履行抗辯權。

原告在被告小區管理質量很差，如今小區不時發生失竊，草木枯死，一片凋伶，業主們怨聲載道，被告不但對小區實施非法管理，還對維權業主采取了停水斷電、打人砸車等惡劣手段，引起廣大業主強烈憤慨，公安部門對其進行了警告，深圳等多家媒體對此相繼進行了詳細報道，被告仍按原約定強收物業管理費沒有依據。

原告即使認為與被告存在合同關系，原告也存在大量違約行為 。根據《合同法》第六十六條：“一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求”，業主可行使先履行抗辯權，拒絕履行相應的交納物管費。[page]

根據《深圳市住宅物業服務收費指導標準》“分級服務要求有一至兩條達不到標準的，收費標準應適當下調;有三條或以上達不到標準的，按低一級標準收費。”原告不按《物業管理委托合同》的約定履行義務，存在上述嚴重違約行為，且在明知自身違約在先的情況下，卻強行要求業主百分之一百的履行繳納物業費的義務，甚至將業主告上法院，天理何在?

九、原告未完成法定的舉證責任，應承擔舉證不能的法律后果。

本案是物業服務費糾紛，根據舉證責任分配原則，原告有舉證證明其已履行合同約定義務的責任，而本案中原告就其所提供的物業服務未提交一份證據，其不僅未提供證據證明其提供了《物業管理委托合同》約定的物業服務，更未提交證據證明其提供的物業服務達到了《物業管理委托合同》 及相關文件約定的質量要求，原告未完成舉證責任顯而易見，因此，法院應判決其承擔舉證不能的敗訴風險。(《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》：第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”第五條“在合同糾紛案件中，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”)

十、原告與深圳市海X地產發展有限公司具有連帶關系，在海X公司未向被告履行債務之前，被告有權拒絕向原告履行“債務”。

貴院于2006年判決了被告小區80戶業主起訴開發商深圳市海X地產發展有限公司遲延交樓的訴訟，由海X公司對80戶業主進行賠償。而該公司一直無視法律，拒絕履行貴院的生效判決，多次轉移資產，以至這80戶業主的賠償款至今未得到執行，致使部分業主至今未能領到房產證。

而本案原告正是海X公司的子公司，與海X公司的法定代表人同為XXX，二公司住所地深圳市XXX，根據《公司法》第二十條：“公司股東不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”，因此被告有權拒絕向原告支付費用。

被告代理人：顏宇丹

2009年11月18日