合同無效就是指違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗的合同。一旦無效合同被宣告無效，它的效力就要溯及到合同成立之時，因為合同是自始無效的，所以無效合同不能通過當(dāng)事人的實際的履行行為而使它有效。所以效力待定的行為，它的效力是不確定的，它和無效合同的當(dāng)然無效是不一樣的。所謂無效合同的不得履行性就是說當(dāng)事人在締結(jié)無效合同之后，不能夠根據(jù)合同來繼續(xù)履行，也不得承擔(dān)違反合同的責(zé)任。民法通則第58條規(guī)定違法的合同無效，但究竟這個“法”怎么解釋，缺乏一個明確地判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以過去，在判斷無效方面，常常就是把對這個“法”的解釋作一個擴大的解釋。關(guān)于合同無效制度的問題的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

非常的高興今天和大家一起討論一下審判實踐中經(jīng)常遇到的有關(guān)無效合同制度問題，并就其中的疑難問題談一點看法。

第一個問題，關(guān)于無效合同的概念和特點。

合同無效就是指違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗的合同。對于無效合同我們可以用“自始、當(dāng)然、確定、永久”這八個字來概括：

首先，無效合同是自始無效。所謂自始無效就是無效合同從合同訂立時候起就是無效的。一旦無效合同被宣告無效，它的效力就要溯及到合同成立之時，因為合同是自始無效的，所以無效合同不能通過當(dāng)事人的實際的履行行為而使它有效。

其次，無效合同是當(dāng)然無效。所謂當(dāng)然無效就是指在無效合同不經(jīng)過訴訟程序來解決時，因為它已經(jīng)明顯違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，所以它也應(yīng)當(dāng)是無效的。進入訴訟程序（或者仲裁程序）之后，由于無效合同是當(dāng)然無效的，即使當(dāng)事人沒有主張無效，那么法院和仲裁機關(guān)也可以代表國家或者依職權(quán)對無效合同進行干預(yù)，而不受不告不理原則的影響。

第三個特點就是無效合同的效力是確定的，也就是說無效的狀態(tài)是明顯的，如果對違法的事實沒有爭議，則這個無效的狀態(tài)是明確的、肯定的。在這一點上它和未生效、效力待定、可撤銷這些合同都不同。我們講未生效主要是講附條件的合同。附條件的合同在條件沒有成就以前，這個合同的效力它是不確定的，沒有實際的生效。但是無效合同，合同已經(jīng)成立了，因為它內(nèi)容違法，不能產(chǎn)生法律應(yīng)該賦予的效力。所謂效力待定，比如說像無權(quán)代理、無權(quán)處分這些行為，在本人真正的權(quán)利人沒有確認(rèn)之前，它處于一個既可能是有效又可能是無效的狀態(tài)，如果真正權(quán)利人拒絕追認(rèn)的話，它就是無效的，如果真正的權(quán)利人承認(rèn)了，那它就是有效的。所以效力待定的行為，它的效力是不確定的，它和無效合同的當(dāng)然無效是不一樣的。所謂可撤銷的合同就是指欺詐、脅迫這樣的合同，就是意思表示不真實的合同。這些合同在沒有被撤銷以前，法律上認(rèn)為它的效力是有效的，當(dāng)事人還要繼續(xù)履行，這和無效的、當(dāng)然無效的也是不一樣的。

第四個特點就是無效的狀態(tài)是永久的。也就是說，無效不能因為時間的經(jīng)過而使無效合同轉(zhuǎn)為有效。無效合同有一個重要規(guī)則就是不得履行性。所謂無效合同的不得履行性就是說當(dāng)事人在締結(jié)無效合同之后，不能夠根據(jù)合同來繼續(xù)履行，也不得承擔(dān)違反合同的責(zé)任。一個無效的合同不能因為當(dāng)事人的實際履行而使它有效。我們過去曾經(jīng)討論有些銀行使用不可撤銷的擔(dān)保，對不可撤銷的含義怎么理解，有的銀行提出來不可撤銷的擔(dān)保的含義就是說主合同被宣告無效以后，那么保證合同仍然是有效的，這才是不可撤銷的擔(dān)保。我們認(rèn)為這種理解可能是有問題的，它和無效合同的不得履行性規(guī)則是不符合的。因為如果我們說這個主合同在被宣告無效以后，保證合同繼續(xù)有效，那么保證合同繼續(xù)有效的含義就是說保證人仍然有義務(wù)要代主債務(wù)人來履行債務(wù)，如果保證人仍然有義務(wù)代主債務(wù)人來履行債務(wù)的話，就意味著要繼續(xù)履行已經(jīng)被宣告無效的主合同的債務(wù)，如果是這樣的話，那主合同被宣告無效就沒有什么意義了。同時它也違反了我們剛才講到的無效合同不得繼續(xù)履行的規(guī)則，那就意味著保證合同還要保證人還有義務(wù)繼續(xù)履行一個違法的合同，這顯然不符合剛剛我們講的這個規(guī)則的。所以我們說不可撤銷的擔(dān)保不能理解成主合同宣告無效而保證合同還仍然有效，只能理解為主合同宣告無效以后，保證人還要繼續(xù)承擔(dān)有關(guān)損害賠償責(zé)任。

第二個問題，判斷合同無效的標(biāo)準(zhǔn)如何掌握？

民法通則第58條規(guī)定違法的合同無效，但究竟這個“法”怎么解釋，缺乏一個明確地判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以過去，在判斷無效方面，常常就是把對這個“法”的解釋作一個擴大的解釋。不僅僅包括了全國人大的法律，而且包括了行政法規(guī)、規(guī)章，甚至各個地方規(guī)定的紅頭文件，都把它用來作為判斷合同無效的標(biāo)準(zhǔn)。這樣一種擴大解釋，導(dǎo)致了我們審判實踐長期以來無效合同的范圍過于寬泛。合同法制訂以前，在很多地方，據(jù)我們了解，無效合同在整個合同案件里幾乎占了50%以上，這個比例可以說是非常高的。

那么我們?yōu)槭裁磿霈F(xiàn)這么高的比例？其中一個重要原因就是判斷無效的標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛了。而宣告這么多的合同無效，它和市場經(jīng)濟的要求是不符合的，因為合同法有一個重要的原則是鼓勵交易，只有交易越多市場經(jīng)濟才能繁榮，因為市場就是由交易構(gòu)成的。宣告合同無效實際上就是消滅交易，所以它本質(zhì)上就是不符合市場經(jīng)濟所要求的鼓勵交易的原則的。而且宣告無效以后，還要恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)，已經(jīng)履行的還要恢復(fù)原狀，這在實際上也是低效率的。所以正是考慮到為了促進市場經(jīng)濟的發(fā)展、促進交易的發(fā)展，因此合同法在制定的時候確定的目標(biāo)就是鼓勵交易的原則，同時明確要求盡可能的縮小無效合同的范圍。那么我們合同法采取了一個重要的步驟，就是明確了判斷合同無效的標(biāo)準(zhǔn)，這就是合同法第52條專門規(guī)定無效合同就是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同，把原來的民法通則58條違反法律作了進一步的解釋，按照合同法第52條，不是泛泛的違反法律，而是指違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才是無效的。根據(jù)這樣一個規(guī)定，最高人民法院又專門作了一個解釋。下面我就合同法52條所確定的判斷無效的標(biāo)準(zhǔn)以及結(jié)合最高法院的司法解談一下判斷合同無效的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，判斷合同無效的標(biāo)準(zhǔn)首先必須是全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。只有法律和行政法規(guī)才能用來判斷合同無效。法官在宣告一個合同無效的時候，只能在判決書里援引法律和行政法規(guī)的規(guī)定，而不能直接援引規(guī)章包括地方性法規(guī)作為判斷合同無效的依據(jù)。最高人民法院的司法解釋說人民法院在宣告合同無效的時候，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。最高人民法院這個解釋寫的非常明確，但也有很多學(xué)者提出不同意見，包括很多法官認(rèn)為：是不是說在任何情況下，判決書里都不能夠把地方性法規(guī)、行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)？甚至作為參考都不行呢？我們覺得，如果在判決里要援引地方性法規(guī)和規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)，那么應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)以下幾種情況或者滿足這么幾個條件：第一，就是要考慮這些地方性法規(guī)和規(guī)章是不是有上位法的存在，也就是說如果這些地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上位法所制定的，是對上位法的具體的補充，在此情況下，我們認(rèn)為法官是可以援引來作為判斷合同無效的依據(jù)的。比如說上位法對某個問題規(guī)制的非常原則抽象，而這些地方性法規(guī)和規(guī)章把它具體化，做了詳細(xì)的補充，在這種情況下是可以援引地方性法規(guī)和規(guī)章的；第二，如果上位法授權(quán)地方或某一個部門對該法來作出解釋，而地方性法規(guī)和規(guī)章完全是根據(jù)授權(quán)所作出的解釋，我們認(rèn)為出現(xiàn)這種情況也可以援引地方性法規(guī)和規(guī)章來作為判斷合同無效的依據(jù)。比如像票據(jù)法110條就規(guī)定了有關(guān)票據(jù)管理的一些規(guī)定由人民銀行來制定具體的辦法來進行解釋。所以人民銀行對有關(guān)票據(jù)管理方面的規(guī)定，它實際上是根據(jù)上位法的授權(quán)做出的規(guī)定，人民銀行依據(jù)侵權(quán)對有關(guān)票據(jù)管理所作的解釋，這是符合上位法規(guī)定的精神的，這個時候是可以援引規(guī)章來作為判斷合同無效的依據(jù)的；第三種情況就是如果這些地方性法規(guī)、規(guī)章，它制定的目的是要維護國家和社會公共利益，特別是要維護社會公共利益，而法律、行政法規(guī)對某一個問題沒有相反的規(guī)定或者沒有作出規(guī)定，這個時候從維護公共利益這個角度考慮，結(jié)合地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定來判斷合同無效，應(yīng)當(dāng)說還是有一定的合理性的和依據(jù)的。

其次，按照合同法52條的規(guī)定必須是違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。法律的規(guī)定，在民法上可以分為任意性和強制性的規(guī)定。所謂任意性的規(guī)定就是指法律的規(guī)定可以由當(dāng)事人通過約定來加以改變。對于任意性性的規(guī)定來說，當(dāng)事人不僅可以通過約定改變這些規(guī)定，而且當(dāng)事人的約定還要優(yōu)先于法律的規(guī)定來適用。在這種情況下當(dāng)事人的約定即使改變法律的規(guī)定也是合法的，所以不能認(rèn)為違反規(guī)定就導(dǎo)致合同無效。我們的合同法主要都是任意性的規(guī)定，例如合同法規(guī)定交付標(biāo)的物是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的一個標(biāo)準(zhǔn)，對于這個規(guī)則，當(dāng)事人可以通過特別約定來改變。例如，不實際交付，標(biāo)的物還仍然放在出賣人那個地方，但是也可以發(fā)生所有權(quán)改變。如果當(dāng)事人有這個特別約定，法律也尊重這個規(guī)定。對于任意性規(guī)范，法律完全允許當(dāng)事人加以改變。那么法律規(guī)定方面還有另外一種類型，就是強制性規(guī)范。強制性規(guī)范這是當(dāng)事人不能改變的，違反強制性規(guī)范就有可能導(dǎo)致合同無效。這些強制性規(guī)范大都主要是體現(xiàn)在有關(guān)的行政法規(guī)里面，特別是體現(xiàn)在有關(guān)的政府涉及到對各種經(jīng)濟活動的管理以及審批等要求方面，這些規(guī)則大量的都是些強制性的規(guī)范。違反這些規(guī)定都有可能導(dǎo)致合同無效。

現(xiàn)在我們要討論這樣一個問題，是不是違反了所有的強制性規(guī)范都要導(dǎo)致合同無效？從我們國家實際情況來看，政府管理許多經(jīng)濟事務(wù)，現(xiàn)在我們政府的行政權(quán)力非常強大，管理的事務(wù)非常多，而且非常具體，所以有關(guān)經(jīng)濟管理方面的強制性規(guī)范非常多。但是，法院在審理有關(guān)合同糾紛的時候，是不是說凡是只要是違反了這些規(guī)則都要導(dǎo)致合同無效？我們覺得這確實是個需要討論的問題。如果把任何違反強制性規(guī)范的合同都當(dāng)作無效合同處理，那么，無效合同的范圍也仍然是非常寬泛的。所以，我們建議這個問題要進一步探討，對強制性規(guī)范也有必要作進一步的分類，可以考慮把這個強制性規(guī)范進一步的區(qū)分為兩類：一類是一般的強制性規(guī)范；另一類就是禁止性的規(guī)范（我們稱為效力性的規(guī)范）。對于一般的強制性規(guī)范來說，違反了這些規(guī)則，行政機關(guān)有權(quán)進行行政處罰。比如行政法規(guī)里面規(guī)定，在建筑工程承包里禁止承包人貸資建房、禁止?fàn)I業(yè)執(zhí)照的轉(zhuǎn)借等等。但是違反這些強制性規(guī)定不一定都有必要宣告建筑工程合同無效。毫無疑問違反這些規(guī)定，政府有權(quán)處罰當(dāng)事人，這是沒有問題的。因為它已經(jīng)違反了政府管理的規(guī)則，已經(jīng)侵害了行政管理的秩序，所以政府當(dāng)然有必要進行處罰，但是這并不一定要使得交易本身要被宣告無效。我們有必要考慮，強制性規(guī)范里面有大量的規(guī)則，但不一定都是和合同的效定聯(lián)系在一起的。法律設(shè)立這些強制性規(guī)則的目的并不是主要為了維護公共利益，主要是為了維護當(dāng)事人利益，在這種情況下，如果當(dāng)事人雙方都不愿意繼續(xù)來使這個合同有效，并繼續(xù)履行這個合同的話，也沒有必要一定要宣告合同無效。比如說法律規(guī)定的售房必須要經(jīng)過銷售許可才能售房，這個規(guī)則主要是為了維護交易當(dāng)事人的利益，防止欺詐，但是如果交易當(dāng)事人事后愿意解除合同，而且也可以補辦登記的話，那么也沒有必要一定要宣告合同無效。所以我們對一般的強制性規(guī)范，是不是一定要宣告無效這個還要具體分析，關(guān)鍵要看這個規(guī)則設(shè)立的目的是不是在于維護社會公共利益，要考慮違反了這個規(guī)則是不是會損害社會公共利益。如果不一定宣告合同無效。但是另外一種就是我們說的效力性的規(guī)范，違反了效力性的規(guī)范，那么要直接導(dǎo)致合同無效。哪一些是效力性規(guī)范呢？效力性規(guī)范首先時強行性規(guī)范，其次，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，這些規(guī)范和合同效力是聯(lián)系在一起的，不符合這些規(guī)則的將導(dǎo)致合同不成立或無效的，那么這些規(guī)范就是我們所說的效力規(guī)范。同時還有一些規(guī)范盡管在法律法規(guī)里面沒有明確規(guī)定說違反了它就導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是這些規(guī)則設(shè)立的目的是為了維護社會公共利益的，那么我們也可以把它歸入到效力性規(guī)范里面去。所以我們的看法就是說對于強制性規(guī)則也有必要對它進行進一步的分類，僅以效力規(guī)范作為判斷無效的依據(jù)，目的主要是為了進一步縮小無效合同的范圍，盡可能的鼓勵交易。比如說貸資興建，我們說貸資興建，違反這個規(guī)則的話，當(dāng)然可以對承包人進行行政處罰，這是沒有任何問題的，但是不一定就是說這樣就使建設(shè)工程合同就宣告無效。它是一個強制性規(guī)范，但不一定宣告無效。這個合同可以繼續(xù)有效，貸資興建可以轉(zhuǎn)化為借貸或者借款關(guān)系。營業(yè)執(zhí)照的轉(zhuǎn)借也不一定就要宣告無效，轉(zhuǎn)借營業(yè)執(zhí)照以后可能轉(zhuǎn)化為一個代理關(guān)系。所以我們一定要仔細(xì)、進一步的研究強制性規(guī)范的性質(zhì)，來進一步的確定是不是有必要宣告合同無效。

再次，我們在考慮判斷合同無效標(biāo)準(zhǔn)的時候，要樹立以公共利益、公序良俗這樣的概念來作為判斷合同無效的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。損害公共利益本身可以作為一種無效合同的類型。公共利益更為重要的意義就是在與判斷合同無效方面，它可以成為一種兜底條款來使用。因為大量的規(guī)則可能不一定是法律都有明確規(guī)定的，在很多情況下可能是沒有明確的規(guī)定，這個時候我們在判斷合同無效的時候，可以考慮把公共利益這個概念來作為彌補判斷無效合同的標(biāo)準(zhǔn)的不足來使用。事實上兩大法系都采取了這種做法，就是可以允許法官以公共政策、公共利益的概念作為判斷無效的標(biāo)準(zhǔn)，從而彌補強行法規(guī)定的不足。公共利益還有一個重要的作用，它也可以用來檢驗、確定強制性規(guī)范的違反是不是必須要宣告無效。如果強制性規(guī)范設(shè)立的目的就是為了維護公共利益，那么違反這些強制性規(guī)范要導(dǎo)致合同無效，但是不一定是違反公共利益的，即便是強制性規(guī)范，也不一定要宣告無效。

第三個問題，我們需要討論合同無效和合同的不成立的關(guān)系問題。

我們討論這個問題必須要從成立和生效這兩個概念開始談。我們講合同的成立就是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了合意，完成了要約和承諾的過程，所以判斷合同成立有兩個重要的條件必須要滿足。一個條件就是訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。例如，你要問我要不要這塊表，如果我說“要”，這確實是完成了要約承諾過程，但是并沒有就主要條款就是價金達(dá)成合意。那如果沒有就主要條款價金達(dá)成合意，也可以認(rèn)為合同還沒有成立。因為如果我們說沒有價金的話，我們不知道究竟這塊表是要送給你還是要賣給你呢？這個問題不清楚，不能確定合同已經(jīng)成立。其次，就是必須要完成要約承諾過程。一個廠家向另一個廠家發(fā)電報詢問或者打電話詢問你有沒有什么型號的鋼材。詢問價格在法律上通常我們把它稱為要約邀請。收到電報的廠家馬上就按要求把貨送到了，這種行為在法律上實際上我們說是一種要約行為，就是以一種送貨這種行為來要約，收到貨的一方實際他現(xiàn)在是處于一個承諾人的地位，如果他要承諾了，這個合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個貨，現(xiàn)在當(dāng)事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程，所以不能認(rèn)為這個合同成立。所以合同的成立必須具備主要條款和要約承諾階段的完成。所謂合同的生效是指在已經(jīng)達(dá)成合意的基礎(chǔ)上，要用法律規(guī)定的生效的標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的合意進行評價，如果當(dāng)事人的合意符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么這個合同是合法的，法律就賦予它一種效力，所以這個合同就生效，它就產(chǎn)生了拘束力。如果當(dāng)事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么它就可能是無效的或者是可撤銷的合同。所以我們講合同的成立實際上就是指當(dāng)事人的合意，換句話說就是一種當(dāng)事人意志的體現(xiàn)。我們講合同的生效實際就是指國家要用一個生效標(biāo)準(zhǔn)來進行評價，體現(xiàn)的是一種國家的干預(yù)。這個生效標(biāo)準(zhǔn)是體現(xiàn)在像民法通則規(guī)定的民事法律行為的生效條件中：主體合格、意思表示真實、內(nèi)容合法，這就是講生效標(biāo)準(zhǔn)。用這個標(biāo)準(zhǔn)進行評價實際上體現(xiàn)的是一種國家的干預(yù)。不符合這個生效標(biāo)準(zhǔn)它就不能生效，即便你達(dá)成了合意。

那么什么是合同的不成立和合同無效？凡是沒有完成要約承諾過程，也沒有就主要條款達(dá)成合意的合同就構(gòu)成不成立。比如我們剛才舉的例子，送貨的一方把貨送到了，但是收到貨的一方拒絕接受。那么對方就到法院起訴，告收到貨物的一方違約，違反了合同約定。他說你給我打電報就是要詢問要求要什么型號的鋼材，那么現(xiàn)在我把鋼材給你送來了，你又不要，所以你構(gòu)成違約。有人認(rèn)為沒有完成要約承諾的過程，這個合同實際上是無效的。我們說這不是一個無效的問題，而是因為這個合同沒有完成要約承諾過程，所以它根本就沒有成立。在合同根本沒有成立的情況下，那么就沒有必要對它用一個生效的標(biāo)準(zhǔn)來進行評價，來確定它究竟是有效還是無效。因為這種評價它必須要有一個前提條件就是必須要當(dāng)事人達(dá)成了合意，那么現(xiàn)在這個合意沒有形成，所以這個評價就是毫無意義的。評價是在已經(jīng)有合意的基礎(chǔ)上才能做出評價，所以合意是第一個階段必須要完成的問題，而有效無效是第二個階段的問題。第一個階段還沒有經(jīng)過的話，根本就不可能進入到第二個階段。所以這不是一個無效的問題，無效只能是指當(dāng)事人的合意違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。這是我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分無效和不成立的一個重要原因。

區(qū)分無效和不成立具有重要意義，表現(xiàn)在：

第一，合同如果是一個不成立的問題的話，它可以通過當(dāng)事人的事后的實際履行行為來促使這個合同成立。比如說這批貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯，把貨打開包了，把鋼材用了，實際上就是已經(jīng)實際地接受了這個貨物，那么這種實際收貨的行為可以促使這個合同成立。從當(dāng)事人的實際收貨行為可以解釋他已經(jīng)以他的行為做出了承諾。所以合同如果是一個不成立的問題的話，它是可以通過實際履行行為而促成它成立的。但對于無效合同不能這樣，因為如果一個合同它已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗的話，它不能夠通過實際的履行行為來使它有效。即便當(dāng)事人事后做出了實際履行的行為，也不能夠說宣告這個合同是有效的。有人認(rèn)為，無效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是兩年，如果當(dāng)事人已經(jīng)實際履行，合同有效。這種規(guī)定看來還是值得商榷的。因為我們說如果允許一個明顯違法的合同，通過實際履行來使它有效的話，那實際上就是鼓勵當(dāng)事人可以去履行一個違法行為，鼓勵當(dāng)事人履行違法行為實際上就是鼓勵當(dāng)事人去從事違法行為。這和法律、無效合同制度甚至和整個合同法的宗旨都是違背的。但問題是因為我們的強制性規(guī)定太多了，很多合同就違反了強制性規(guī)定，所以采取這些規(guī)定的目的就是要進一步限制無效合同范圍。但是我想說的就是說我們要限制無效合同范圍，只能是從分析、區(qū)分強制性規(guī)范本身來考慮，不能從實際履行這個角度來限制。

第二，從合同漏洞的填補角度來說。如果是合同還沒有成立的話，那么它是可以適用合同漏洞的填補規(guī)則的。當(dāng)事人盡管完成了要約承諾過程，但是主要條款欠缺，這個時候就出現(xiàn)了合同漏洞。在出現(xiàn)合同漏洞的情況下，從合同法中鼓勵交易原則出發(fā)，專門制定了填補合同漏洞的規(guī)則。過去我們出現(xiàn)這樣的情況，都是簡單地宣告合同無效。新的合同法要求法官要遵循填補合同漏洞的規(guī)則來盡可能的促使合同成立，從而鼓勵交易。這個填補合同漏洞的規(guī)則主要體現(xiàn)在合同法第61、62條。按照61、62條規(guī)則，如果合同存在漏洞的話，需要采取三個步驟來解決。第一個步驟是首先要由當(dāng)事人事后去達(dá)成一個補充協(xié)議，來填補完善合同的漏洞；第二個步驟就是按照61條的規(guī)定，如果不能夠達(dá)成補充協(xié)議的話，法官可以根據(jù)交易習(xí)慣和合同的有關(guān)條款來填補合同的漏洞，關(guān)鍵是交易習(xí)慣。比如說當(dāng)事人雙方在合同里面約定要購買黃沙，但沒有明確約定購買30車黃沙，那么現(xiàn)在對車的含義發(fā)生了爭執(zhí)。究竟是什么車？一方理解是東風(fēng)牌大卡車，另一方理解是130的小貨車，這個合同存在漏洞，怎么處理？如果當(dāng)事人事后不能夠就這個車的概念達(dá)成補充協(xié)議的話，法官可以根據(jù)交易習(xí)慣來解釋這個車的含義。比如說可以根據(jù)建筑材料買賣行業(yè)通常采用的是什么車，本地區(qū)在購買建筑材料的時候通常使用的是什么樣的車，當(dāng)事人雙方過去長期以來相互之間在從事交易的時候，在購買黃沙使用的是什么樣的車。通過交易習(xí)慣可以直接用來填補合同的漏洞。當(dāng)然在確定交易習(xí)慣的時候，如果存在多種交易習(xí)慣的話，那么應(yīng)該找到一種最接近于當(dāng)事人雙方意志的這樣的交易習(xí)慣。所以合同當(dāng)事人雙方過去他們一直在從事特定的交易的時候所遵循的習(xí)慣，它具有優(yōu)先于適用其他的習(xí)慣的效力。因為它最接近于合同當(dāng)事人雙方的合意；第三個步驟就是要根據(jù)合同法第62條的規(guī)定來進行填補。62條規(guī)定如果沒有規(guī)定履行期限的話，那么應(yīng)當(dāng)以一方提出履行的時間再加上給對方的合理的準(zhǔn)備期限，這個就是合同的履行期限，或者是一方要求履行的時間再加上一個合理的準(zhǔn)備期限，就是合同的履行期限。所以對于存在合同漏洞的合同不僅僅是一個成立或不成立的問題，是可以交由填補合同漏洞這個規(guī)則來進行填補的。但是如果是一個無效的問題，如果它的合同已經(jīng)明顯的違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定的話，那么就不可能適用填補合同漏洞來使它有效，只能夠修正違法的內(nèi)容來使無效的合同轉(zhuǎn)為有效。

第三，就是對于成立不成立的問題，原則上是當(dāng)事人的合意問題，所以如果當(dāng)事人事后愿意接受這個合同，愿意承認(rèn)這個合同，法院通常沒有必要進行干預(yù)，它可以通過填補合同漏洞或者其他方式來解決，通常不應(yīng)當(dāng)適用國家干預(yù)原則。但是對于無效的合同，即便當(dāng)事人沒有主張合同無效，法院也要依職權(quán)進行審查，來發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無效的因素，從而確定是不是應(yīng)該宣告合同無效，這是我們說無效和不成立的重要區(qū)別。最后就是在責(zé)任方面，在不成立的情況下，假如有責(zé)任的話，那么它主要是締約過失責(zé)任的問題，不涉及到比如說返還原物、恢復(fù)原狀等等這些責(zé)任，因為在不成立的情況下，通常合同還沒有成立，談不到履行，如果沒有履行的話也不可能有恢復(fù)原狀的問題。但是在無效的情況下，宣告無效以后要恢復(fù)原狀，當(dāng)事人要返還財產(chǎn)，特別是由于無效是明顯的&pide;違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所以除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還有可能當(dāng)事人要承擔(dān)行政的，甚至刑事的責(zé)任，這一點也是和合同的不成立不一樣的。

第四個問題，關(guān)于合同無效和違約責(zé)任的關(guān)系。

無效和違約也經(jīng)常容易發(fā)生一些混淆。因為在我們的合同法里面，在有關(guān)的法律法規(guī)里面，有時候有一些強制性的規(guī)定，就像合同法里面也有一些強制性的規(guī)定。比如像合同法第272條就規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件的單位，禁止將主體工程再分包給他人。有一個案件就是承包人在訂立了具體承包工程合同之后，沒有經(jīng)過發(fā)包人的同意把主體的工程轉(zhuǎn)包給了第三人。轉(zhuǎn)包給第三人之后，顯然這個行為不僅違反了建筑法的有關(guān)的強制性規(guī)定，同時也違反了合同法第272條的規(guī)定。這種案件就涉及到這樣一個問題，就是違反了合同法強制性規(guī)定，究竟是導(dǎo)致合同無效，還是導(dǎo)致違約？這是有爭論的。這個案件的問題就是需要區(qū)分違約和無效。從合同法的角度來說，違約和無效是兩個完全不同的制度，甚至是完全相反的。因為違約前提是合同有效，什么叫違約呢？違約指的是違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任后果。違反義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任后果，就是違約責(zé)任。只有在合同有效的情況下，才能夠存在違約。如果合同是無效的話，這個合同根本就不存在了，就談不上違約了。有的判決里面，首先宣告合同無效，然后判決是要求違約方要承擔(dān)違約金責(zé)任，這個判決是自相矛盾的。為什么自相矛盾呢？因為我們說違約金責(zé)任不過是違約責(zé)任的一種形式。違約金是違約責(zé)任的一種形式。既然已經(jīng)宣告這個合同無效了，這個合同就不存在了，怎么可能還有違約責(zé)任呢？當(dāng)然也不可能有違約金責(zé)任。在宣告合同無效以后，只能是按照無效的規(guī)則來處理，就是返還原物、恢復(fù)原狀、賠償損失，不能再追究違約責(zé)任，所以無效與違約是兩套不同的制度。

其次，我們要強調(diào)違約責(zé)任是一種補救方式，而無效在通常情況下，主要是一種抗辯，是一種抗辯的理由，其主要目的不是為了對受害人提供一種救濟。一方如果要求另一方繼續(xù)履行合同，另一方面就可以提出抗辯說這個合同是無效。正是因為這個原因我們說，在通常情況下無效不可能對受害人提供各種有效的救濟，只有違約責(zé)任才能對受害人提供充分的、全面地救濟。在違約的情況下，如果是違約責(zé)任，那么就可以允許受害人來要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、支付違約金、承擔(dān)違約損害賠償?shù)呢?zé)任，承擔(dān)定金的雙倍返還責(zé)任等。受害人可以在這些補救方式中做出選擇，選擇最有利于對它進行保護的一種責(zé)任方式。但是如果是一個無效的話，無效后的責(zé)任就非常簡單了，就是一個恢復(fù)原狀、賠償損失。這里特別想強調(diào)一下的是違約的損害賠償，就是違約產(chǎn)生損害賠償，無效以后也有損害賠償。那么這個違約的損害賠償和無效后的損害賠償是什么關(guān)系？很多人認(rèn)為無效以后也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)的適用違約后的損害賠償來處理，這個看法我們認(rèn)為是不正確的。因為違約的損害賠償和無效后的損害賠償涉及的基本原則和目的都是不同的。違約的損害賠償?shù)哪康幕蛘咴瓌t是通過由違約方承擔(dān)違約后的損害賠償責(zé)任來使受害人要達(dá)到合同好像已經(jīng)得到嚴(yán)格履行的狀態(tài)，要使受害人達(dá)到好像這個合同沒有被違反的那樣的狀態(tài)。所以違約損害賠償?shù)幕镜臉?biāo)準(zhǔn)，就是如果受害人在合同能夠得到嚴(yán)格履行情況下所能夠獲得的預(yù)期利益，都應(yīng)該通過違約的損害賠償來使它獲得這種利益。賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是受害人在合同應(yīng)該履行情況下所獲得的利益與他現(xiàn)有的狀態(tài)之間的差距，在違約以后的狀態(tài)的差距，就是違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。也只有這樣才能使受害人達(dá)到合同好像已經(jīng)得到了嚴(yán)格履行的狀態(tài)。但是無效合同損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是什么呢？無效以后的損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是要通過賠償使當(dāng)事人恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，它的基本原則就是恢復(fù)原狀，因為宣告合同無效了，就是消滅了這個交易，好像這個合同沒有存在，這樣當(dāng)事人要回到合同訂立前的狀態(tài)，法律之所以要設(shè)定在無效后的損害賠償，就是要使當(dāng)事人回到合同訂立前的狀態(tài)之中。所以這種損害賠償根本目的就是要恢復(fù)原狀，恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。因此這個賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)就是合同訂立前的狀態(tài)和它現(xiàn)在的狀態(tài)之間的差距，這就是無效后損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。這兩種賠償?shù)木唧w表現(xiàn)就是：在通常情況下，違約損害賠償?shù)姆秶黠@大于無效后的損害賠償，特別是違約損害賠償不僅要賠償實際的損失，還要賠償可得利益的損失，而無效后的賠償它是不能賠償可得利益的損失的。為什么不能賠償可得利益的損失？就是因為可得利益只能是在合同有效的情況下，合同得到嚴(yán)格履行的情況下，才能產(chǎn)生可得利益的問題。如果一個合同根本沒有得到履行，它已經(jīng)被宣告無效，它沒有得到履行的話，那怎么可能有可得利益的問題，談不上可得利益的問題。所以，違約損害賠償要明顯的對受害人更為有利。因此我想強調(diào)的就是說違約責(zé)任是對受害人提供救濟的渠道和方式。我們一定要考慮這樣一個問題，因為我們許多人長期習(xí)慣性地認(rèn)為好像宣告合同無效有利于保護受害人，相反只有合同是有效的，在通常情況下，通過違約責(zé)任這種方法，更有利于保護受害人。

我們就回到前面我們談的案例，盡管承包人沒有經(jīng)過發(fā)包人的同意，把建設(shè)工程的主體部分轉(zhuǎn)包給了第三人。現(xiàn)在受害人提出要求承擔(dān)違約責(zé)任，那就是說受害人認(rèn)為只有違約責(zé)任承擔(dān)對他是最有利的，我們覺得這個選擇是對的。那么這需要我們考慮，盡管是違反了強制性規(guī)范，但是究竟是把它歸入到違約還是歸入到無效范疇里面去。我們首先是要區(qū)分規(guī)范設(shè)立的目的究竟主要是為了維護公共利益，還是為了維護當(dāng)事人的利益，要考慮違反這種規(guī)范的后果是不是會導(dǎo)致對公共利益的損害？顯然這個轉(zhuǎn)包也涉及到建筑工程的秩序問題，但是該規(guī)則設(shè)定的主要目的還是為了保護發(fā)包人的利益。所以違反了這個規(guī)則，不能說直接導(dǎo)致了公共利益的損害，因此沒有必要把它當(dāng)作無效來處理。有人要問不能當(dāng)作無效處理，怎么能夠當(dāng)作違約呢？違約必須是違反了當(dāng)事人的約定，那么法律的規(guī)定在合同里面沒有反應(yīng)出來，能夠作為違約來處理嗎？這個我們要解釋一下，現(xiàn)代合同法有一個重要的發(fā)展趨勢，就是和過去不一樣的。傳統(tǒng)上合同義務(wù)的來源就是當(dāng)事人的約定，合同義務(wù)來源是單一的，就是當(dāng)事人的約定。而現(xiàn)代合同法發(fā)展一個重要的表現(xiàn)趨勢就是由單一的當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)化為多元的合同義務(wù)來源。多樣化表現(xiàn)為合同義務(wù)主要來源于當(dāng)事人約定，但是同時合同義務(wù)也可以來源于法律的規(guī)定和誠信原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)。這個法律的規(guī)定就是我們剛才講到的像合同法272條所規(guī)定的這種強制性的規(guī)范，它可以直接成為合同的內(nèi)容，可以成為合同的組成部分。這就是說，一旦發(fā)包人和承包人訂立了建設(shè)工程承包合同，那么272條所規(guī)定的禁止承包人將主體工程轉(zhuǎn)包給第三人，就自動地成為合同的內(nèi)容，即使當(dāng)事人沒有在合同里面把它重復(fù)的寫出來，它也成為了合同的內(nèi)容，違反了這個規(guī)定，構(gòu)成違約。還有一種情況就是依據(jù)誠信原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，也可以成為合同的組成部分。這些義務(wù)包括保護的、通知的、保密、說明的等義務(wù)。比如說在商場買東西，如果出售的商品根據(jù)它的性質(zhì)和功能，必須要出賣人在交付的時候要詳細(xì)的告知使用的方法，有關(guān)操作的規(guī)則。即使合同沒有約定出賣人必須要告知使用的方法或者操作的規(guī)則，依據(jù)誠信原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，出賣人也有義務(wù)這么做，他沒有這么做也構(gòu)成違約。這就是誠信原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)也可以成為合同的組成部分 ，這是現(xiàn)代合同法發(fā)展的一個重要趨勢和表現(xiàn)。所以我們說在審判實踐中，區(qū)分違約和無效也是非常重要的。

第五個問題，關(guān)于違約和合同的解除的關(guān)系。

無效和解除似乎較為相似：解除也導(dǎo)致這個合同不存在，自始不存在。所以在我們實踐中，很多人認(rèn)為解除和無效是不是都是一回事？解除后的責(zé)任和無效后的責(zé)任是不是也是一回事？許多人認(rèn)為，在宣告合同解除以后，最后適用無效后的責(zé)任，援引無效后的責(zé)任來處理。這個做法我覺得是有問題的。我們要對無效和合同解除后的責(zé)任也要嚴(yán)格區(qū)分。盡管解除和無效一樣都導(dǎo)致合同不復(fù)存在，但是在解除以后的責(zé)任和無效后的責(zé)任是不同的。一個最重要的區(qū)別就是表現(xiàn)在，能不能適用違約責(zé)任？大家知道，我們的合同法第94條規(guī)定了法定解除。法定的解除里面簡單的講就是包括兩種情況。一種就是發(fā)生了不可抗力導(dǎo)致合同解除，例如，出現(xiàn)了山洪、出現(xiàn)了地震，最后被迫解除合同；第二種就是根本違約。所謂根本違約指的是重大的違約，因為一方當(dāng)事人的違約使得另一方訂立合同的目的不能達(dá)到、不能實現(xiàn)，或者給它造成重大損害，這個合同就不能再繼續(xù)履行下去了。因此法律給了非違約方一種解除合同的權(quán)利，這個時候他可以有權(quán)根據(jù)對方的根本違約行為來解除合同。過去我們的經(jīng)濟合同法沒有區(qū)分根本違約和輕微的違約，所以只要違約就可以解除合同。新的合同法引入了根本違約的概念，只有在嚴(yán)重違約的情況下，非違約方才有解除合同的權(quán)利。如果僅僅是輕微的違約，你可以要求他承擔(dān)違約責(zé)任，但是合同還得繼續(xù)履行，合同還必須要嚴(yán)守。因為解除合同是件非常嚴(yán)肅的事情，法律不能輕易的把這個解除的權(quán)利給任何一方。只有在出現(xiàn)了根本違約的情況下非違約方才能夠解除合同，這是我們新的合同法的一個根本變化。當(dāng)然對根本違約的情況，在94條里面列舉了好幾種情況，在這里就不多談了。

我想強調(diào)的是在合同解除后，受害人如果要主張對方承擔(dān)責(zé)任，他可以要求對方承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢？這種責(zé)任究竟怎么表述，在合同法起草過程中當(dāng)時爭論非常大。但實際上這種責(zé)任包括兩種，概括起來，第一種就是請求對方承擔(dān)違約責(zé)任。有人就認(rèn)為，已經(jīng)解除了合同，那么這個合同已經(jīng)不存在了，怎么還能要求對方承擔(dān)違約責(zé)任呢？我們前面談到違約責(zé)任必須是違反有效合同規(guī)定的義務(wù)，這個合同已經(jīng)被解除了，那合同本身不存在了，怎么會有違約責(zé)任承擔(dān)呢？所以在這里我想要解釋一下，94條盡管規(guī)定了解除的原因應(yīng)該是不可抗力和根本違約兩種情況，但是從實踐來看發(fā)生解除的原因，基本上主要都是違約造成的，不可抗力情況很少，99%都是因為違約而導(dǎo)致合同解除。因為違約而導(dǎo)致合同解除，這就意味著違約解除合同的原因，這就意味著違約行為已經(jīng)實際的發(fā)生了，而且這個違約還不是一般的輕微的違約，因為能夠?qū)е潞贤獬菄?yán)重的、重大的違約，是根本的違約。對于這種重大的、根本的違約，必須要進行事后的清算。僅僅是解除并不是對已經(jīng)發(fā)生的違約行為所作出的清算。解除就是使非違約方，使他從原來那個因為違約以后給它造成不利后果里面解脫出來。因為違約了以后，如果這個合同繼續(xù)的有效的話，可能會對非違約方不利，這個時候就應(yīng)當(dāng)允許他從原有的合同里面解脫出來，尋求新的伙伴。但是違約方的違約行為并沒有因為解除而得到清算，所以法律仍然要給解除合同的一方繼續(xù)的享有請求對方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。也只有這樣才能夠了結(jié)違約一方的根本違約所造成的后果。正是因為這個原因我們說因違約發(fā)生的解除是可以在解除合同以后，由非違約方繼續(xù)主張違約方賠償責(zé)任，可以繼續(xù)主張違約金和其他的違約責(zé)任形式的。這正是解除后的責(zé)任和無效后的責(zé)任的一個重要的區(qū)別。無效后的責(zé)任是不存在這種情況的，它是不能夠和違約責(zé)任并存的，但是解除是可以和違約責(zé)任并存的。但是解除還有另外一種情況，它也可以與違約后的責(zé)任不發(fā)生并存的情況，而單純的只是恢復(fù)原狀的問題。在這一點上它有可能和無效后的責(zé)任是相類似的，這主要是指，解除不是因為違約發(fā)生的，是因為不可抗力發(fā)生的，或者是因為當(dāng)事人雙方的合意而發(fā)生的，因為當(dāng)事人雙方約定而導(dǎo)致合同解除。換句話說解除不是因為一方違約發(fā)生的，這種情況下解除就不與違約責(zé)任并存，解除以后可能單純就是發(fā)生一個恢復(fù)原狀的后果。這就是我們說它和無效后的責(zé)任在這一點上它有可能是相似的，所以這是我們在實踐里面一定要把這兩個概念嚴(yán)格的區(qū)分開來，否則經(jīng)常容易發(fā)生混淆。

第六個問題，關(guān)于請求無效的主體。

假如要進入訴訟程序的話，那么究竟應(yīng)當(dāng)由誰來主張合同無效？有人認(rèn)為無效既然是當(dāng)然無效，既然是絕對無效，那么是不是任何人都可以到法院主張合同無效。我們說盡管合同無效是當(dāng)然無效，是絕對無效，但并不是說什么人都可以主張合同無效。原則上我們說只能由合同當(dāng)事人主張合同無效。為什么這么考慮？首先就是由合同的相對性決定的。無效合同盡管不是一個有效的合同，去宣告無效的時候盡管它不是一個有效的合同，但是畢竟它是因為當(dāng)事人就無效問題發(fā)生了爭議，那么在爭議沒有真正解決之前，或者在法院沒有最終宣告合同無效之前，它需要適用合同的相對性規(guī)則。適用合同相對性規(guī)則，就是說只有合同當(dāng)事人才能夠主張合同的權(quán)利和義務(wù)，其他的人不能加入到合同關(guān)系里面來，否則和合同的相對性規(guī)則是不符合的。其次，如果要允許其他人都可以主張合同無效的話，將會損害合同當(dāng)事人的利益。如果政府機關(guān)都可以為了公共利益到法院來打無效官司，萬一最后這個合同不是無效的怎么辦呢？這樣的結(jié)果就是會使合同當(dāng)事人無辜的、被牽扯到訴訟里面來，被迫要花費大量的時間、精力甚至名譽的損害，這對合同當(dāng)事人是不公平的。那么有人說檢察機關(guān)它要維護社會公共利益所以它可以，但是問題是公共利益這個概念，它也是一個彈性比較大的概念。公共利益很大程度上是需要法官來解釋、確定的，有一個事后確定的問題，如果法官確定的是它沒有違反公共利益，就會使訴訟當(dāng)事人承擔(dān)了不必要的損害，甚至浪費訴訟的資源。所以從各方面考慮都是不恰當(dāng)?shù)模虼宋覀冎鲝垼瓌t上還是由合同當(dāng)事人主張無效，但是這里面有一個例外。這個例外就是合同法第52條第二款規(guī)定的例外。按照52條第二款，當(dāng)事人雙方惡意串通損害國家、集體、第三人利益的，合同無效。這個第三人怎么解釋？這有兩種不同的解釋，有人說在這里52條第二款講的第三人指的是不特定的第三人。比如說惡意串通損害廣大消費者的利益，消費者都是不特定的。第二種解釋說惡意串通損害第三人，第三人指的是特定的第三人。比如說招投標(biāo)里面，投標(biāo)人和招標(biāo)人之間訂立了“陰陽合同”。在投標(biāo)里面把價格訂的很低，最后中標(biāo)了，中標(biāo)以后某人再訂立合同又把這個價格提高上去，實際上惡意串通損害了其他投標(biāo)人的利益。這個第三人究竟該怎么理解，究竟指的是不特定的還是特定的第三人？我們理解這個第三人應(yīng)該指的還是特定的第三人，不特定第三人可以用損害公共利益或者損害公序良俗的條款來解釋的。在這里52條第二款講的還是指特定的第三人。在當(dāng)事人惡意串通損害特定第三人的情況下，誰能夠主張合同無效呢？只能是特定的第三人、受害人才能夠主張合同無效。這個問題曾經(jīng)也是有爭論。比如我們剛才舉的案例，在招投標(biāo)中，損害其他投標(biāo)人的利益。對此種情況歷來有兩種不同的觀點，一種觀點認(rèn)為主張無效只能是合同當(dāng)事人，第三人怎么能到法院主張合同無效呢？另一種觀點認(rèn)為是可以。我認(rèn)為第52條第二款規(guī)定的情況和一般的無效合同是不一樣的。一般的無效合同我們可以不把它稱為絕對無效合同，而52條第二款規(guī)定的無效合同在法律上稱為相對無效的合同。所謂相對無效的合同指的是這種無效只能相對于特定的第三人來說是無效，而且也只能由特定的第三人主張無效，并且對這種相對無效的合同就是有特別的例外，通常是不適用國家干預(yù)的。第三人要是不主張無效的話，原則上法院不應(yīng)該干預(yù)，旦是有一個例外情況。因為惡意串通損害了特定第三人，只有特定的第三人才是受害人，如果受害人不主張無效，那么就根本不能確定第三人遭受損害。如果不能確定第三人遭受損害，它就不能滿足52條第二款規(guī)定的條件，它就根本不可能也不應(yīng)當(dāng)宣告無效。所以顯然這個合同當(dāng)事人惡意串通的雙方不可能主張無效，只能由第三人來主張無效。這種情況確實是例外的情況。

這里我也順便談一下招投標(biāo)中惡意串通損害第三人的問題，招投標(biāo)法里面損害其他投標(biāo)人的利益，我們要具體分析。我看到有些判決，只要看到你訂的是“陰陽合同”，比如說招標(biāo)人和投標(biāo)人之間訂立的合同，只要和先前的標(biāo)書里面的條款不一致，都宣告無效。對這個問題我覺得需要具體分析，我們的招投標(biāo)法要求它必須一致，主要是為了保護其他投標(biāo)人的利益。但是如果兩個合同中的不一致，并沒有損害其他投標(biāo)人利益，恐怕不能簡單宣告無效。我最近看的好幾個案例都是這種情況。在投標(biāo)的時候他的價款假設(shè)是一千萬，但是后來訂立合同，比如支付的價款更低了，質(zhì)量要求更高了，這確實和原來的招標(biāo)款不一致，但是這并沒有損害其他投標(biāo)人的利益，不僅沒有損害，甚至它是對簽訂合同的投標(biāo)人更不利，所以這種情況我們認(rèn)為不一定要宣告無效。為什么招投標(biāo)法要求這個合同必須要和標(biāo)書一致，主要是為了保護其他投標(biāo)人利益，如果不一致沒有損害其他投標(biāo)人利益，不應(yīng)當(dāng)簡單地宣告無效。

在談到合同當(dāng)事人主張無效的時候這個問題，我想順便談一下關(guān)于惡意抗辯的問題。所謂惡意抗辯就是指當(dāng)事人違反誠信原則而針對對方的請求提出抗辯。在無效和可撤銷合同里面，惡意抗辯主要指的就是一方在法院提起訴訟，在提起訴訟的時候明確地以他自己故意違法或者自己從事欺詐脅迫行為為理由來主張合同無效和撤銷合同。比如說，我看到有個案子就是，他自己到法院和法官說我是個騙子，我把對方騙了，所以要求宣告這個合同無效和撤銷，我承認(rèn)我騙了別人，希望法院宣告這個合同無效和撤銷。這就涉及到惡意抗辯的問題，對于這種惡意抗辯行為能不能支持？合同法沒有明確規(guī)定。這個請求能不能支持？現(xiàn)在是兩種完全不同觀點。一種觀點認(rèn)為只要這個合同違法了，什么人都可以主張。合同當(dāng)事人任何一方都可以主張無效，不管出于什么理由，不管出于什么原因，因為你這個合同已經(jīng)違法本來就應(yīng)該宣告無效的，所以主張無效是完全合理的，法院也應(yīng)該宣告無效。他不主張法院在審查后宣告無效，那么他的主張是好事。另外一種觀點認(rèn)為，無效制度設(shè)立的目的盡管主要是為了維護公共利益，維護國家的強制性規(guī)范的實施，但是它也要體現(xiàn)民法的誠信原則，就是整個無效制度也要體現(xiàn)民法的誠信原則。這樣惡意抗辯公然的承認(rèn)自己違法、欺詐來主張無效，如果最后支持了他的請求，那這個和誠信原則完全是對立的，所以像這種惡意抗辯行為是應(yīng)該駁回。我們覺得惡意抗辯確實是立法的漏洞，但是在學(xué)理上確實有必要進行討論。這里面可以區(qū)分幾種情況：一種就是要看他是不是有撤銷權(quán)，如果是因為可撤銷合同里面本來有撤銷權(quán)的人，他要主張撤銷，這個不能說是惡意抗辯。其次就是要考慮這種違反強制性規(guī)范是不是損害了公共利益，必須要宣告無效。這個還是回到前面我們談到的問題，如果說不是損害了公共利益，盡管違反了強制性法規(guī)范，不一定要宣告無效的話，在這種情況下可以考慮適用惡意抗辯的規(guī)則。比如剛才講的買賣證券公司這個案子，我的建議就是恐怕不能說限價就屬于公共利益的，還不能這么講，它主要還是維持當(dāng)事人利益。證監(jiān)會之所以要作出限價規(guī)定，它主要是為了盡量避免出現(xiàn)嚴(yán)重的顯失公平的后果，還是要維持當(dāng)事人利益。盡管這是一個強制性規(guī)則，但是違反這個規(guī)則不一定要宣告合同無效。在可以宣告無效也可以不宣告無效的情況下，就要考慮到惡意抗辯規(guī)則的使用。你自己承認(rèn)違法了，要宣告無效，要把錢拿回來，如果這樣的請求我們說支持的話，那這個顯然是使惡意抗辯的、不是善意的、違反誠信原則的一方的利益得到了支持，這我們覺得恐怕是不妥當(dāng)?shù)摹＿@就是說惡意抗辯規(guī)則在某些情況下還是有必要使用的，還是有意義的。在我看到的另一個案例，這個案例它有一個問題就是他到銀行借款，借款人請來一個保證人，不久這個保證人想主張保證合同無效，然后他就提出來說他在訂立主合同的過程中，采取了一系列的方式，編造了一系列的虛假材料，欺詐銀行，所以他從欺詐行為的角度要求宣告無效。這個請求恐怕不能得到支持。

第七個問題，關(guān)于合同的形式要件與合同的效力。

我們講合同的形式要件有兩層含義：一個方面所謂合同形式要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實際履行的方式，這是我們講的合同形式的第一層含義。合同形式還有第二層含義，就是指合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。比如說是不是需要獲得審批和登記，獲得審批和登記等等這些條件的滿足才能導(dǎo)致合同的成立和生效。這是合同形式要件的第二層含義。現(xiàn)在我們就要分析這兩種含義的形式要件對合同效力的影響。它們對合同效力究竟產(chǎn)生什么影響？

第一種情況就是關(guān)于合同采取什么樣的方式訂立。這個主要涉及的問題就是法律或者當(dāng)事人的約定要求采取書面形式，如果沒有采取書面形式的話，這個合同是無效？還是有效？還是不成立？還是其他的問題？關(guān)于書面形式的效力問題，在合同法里面是有爭議的，有三種不同的觀點。第一種認(rèn)為書面形式實際上是一個生效要件，不管法律規(guī)定還是當(dāng)事人約定，書面形式都是一個生效要件，沒有符合書面形式要求的合同就是無效的。第二種就是說成立要件，如果不符合書面形式要求的話，沒有訂立書面合同，合同是不成立的。第三種看法就是它是一個證據(jù)。我們覺得能不能這么考慮：關(guān)于書面形式的效力問題，原則上首先就是當(dāng)事人在合同里面，如果明確要求采取書面形式，那么當(dāng)事人有關(guān)書面形式的要求，通常情況下應(yīng)該把它看作成立的要求，如果沒有符合當(dāng)事人約定的要求按照書面形式訂立合同，可以看成合同不成立，它不是一個生效條件問題。因為當(dāng)時的約定不能理解成是強制性規(guī)范，不能說違反這個就導(dǎo)致合同無效，不能這么理解，它還是一個成立不成立的問題，這個問題好理解。現(xiàn)在問題麻煩就是法律規(guī)定要求采取書面形式?jīng)]有采取書面形式，這個時候怎么辦?我們認(rèn)為，除非是法律法規(guī)明確規(guī)定書面形式是合同的成立和生效要件，除非這個有明確規(guī)定，否則原則上書面形式就是一個證據(jù)效力問題。我們必須要理解“合同”這個概念，合同是什么？我們說合同是一種法律關(guān)系，合同是一種合意的法律關(guān)系，就是當(dāng)事人雙方意思表示一致的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系，它可以以多種形式表現(xiàn)出來，它可以以書面的形式表現(xiàn)，也可以以口頭的形式表現(xiàn)，還可以以其他的形式表現(xiàn)。所以我們千萬不要把合同理解成是一張紙，不能把合同理解成就是合同書。合同這種法律關(guān)系可以通過一張紙表現(xiàn)出來，但是也可以通過口頭形式表現(xiàn)出來，或者通過其他形式表現(xiàn)出來。所以這張紙只不過是用來證明合同關(guān)系已經(jīng)成立，是合同內(nèi)容的憑證，它是作為一種證據(jù)來使用的。沒有這張紙是不是意味著合同關(guān)系就根本不存在了呢？不是這樣。沒有這張紙只能是表明你可能沒有足夠的證據(jù)來證明合同關(guān)系是否成立或者合同的內(nèi)容，使得你的證據(jù)的效力受到影響，但是并不意味著合同關(guān)系不存在。有可能在沒有這張紙的情況下，你可以有效的證明合同關(guān)系已經(jīng)成立，這都有可能，同時也有可能證明合同關(guān)系內(nèi)容。所以不能說沒有采取合同書面形式訂立合同，這個合同就是完全無效的或者不成立的。但是法律法規(guī)如果明確規(guī)定不采取書面形式合同將不成立或者無效的話。這個時候書面合同就不再是一個證據(jù)效力問題了，而是一個成立要件生效要件的問題了。所以如果沒有滿足法律規(guī)定的要求，就可能導(dǎo)致合同不成立或者無效。比如法律物權(quán)規(guī)定擔(dān)保合同必須要采取書面形式，否則它是無效的。所以有人說這個保證，請個保人借點錢，借點錢請個保人還要采取什么書面形式，知道就行了，數(shù)額又不大，我們說這個保證合同恐怕必須要書面形式。因為如果沒有書面形式的話，債務(wù)人一旦不能履行債務(wù)的話，保證人都會想盡千方百計不承擔(dān)責(zé)任。那么對于老百姓之間數(shù)額不大的借款，你根本不用請保人，你根本不用去搞擔(dān)保，你搞了擔(dān)保就必須采取書面形式。這是法律明確規(guī)定的必須要采取的，否則合同就是無效或者不成立的。有這種規(guī)定，這個時候書面形式它就成了一個成立要件，生效要件。

第二種情況就是登記和審批。首先講登記。登記的話究竟是什么？沒有辦登記是不是應(yīng)該導(dǎo)致合同無效，登記是一個成立要件，還是一個生效要件？這一直有爭議。我們在很長時間里對登記這個概念一直有一種誤區(qū)，就是把登記看作是生效的要件，我們很長時間一直以來把登記看作是國家管理經(jīng)濟的一種手段和方法，和這種觀念是聯(lián)系在一起的，一直到現(xiàn)在這種觀念還很流行，認(rèn)為登記它決定了合同的效力，實際上這種理解我們覺得是值得商榷的。不能把登記簡單的看作是一種國家管理經(jīng)濟的手段，它能夠起到管理經(jīng)濟的作用，但它主要不是一種管理經(jīng)濟的手段，它主要不是用來決定合同效力的。登記是什么呢？登記嚴(yán)格的來講，它主要還是物權(quán)法上的概念，它是物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的一種公示方法。登記簡單就是說要把權(quán)利跟物權(quán)人的設(shè)立和移轉(zhuǎn)的事實向第三人公開，向社會公開，讓第三人知道。因為物權(quán)它具有優(yōu)先性具有對抗第三人的效力，所以它關(guān)系到第三人利益，因此從維護交易安全的需要出發(fā)，必須把物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)這個事實通過登記的方式向社會公開，這樣才能保證交易安全。因此我們要強調(diào)登記簡單的講就是公示。

關(guān)于審批，它和登記不同，它是國家管理經(jīng)濟的一種方式，它是針對具體的交易行為所進行的一種政府管理行為。所以審批從合同法的角度來看，是對合同的成立和生效所作出的一種判斷。因此審批直接可以作為合同成立和生效的要件，它和登記不同。原則上審批就是生效要件，法律規(guī)定應(yīng)該辦理審批的合同沒有辦理審批，應(yīng)該認(rèn)為這個合同肯定是無效。所以即使當(dāng)事人已經(jīng)簽訂了合同，但是沒有報批之前，這個合同依然是初步協(xié)議，不能看作是一個正式的合同。如果一方依合同應(yīng)該辦理的沒有辦理，只能承擔(dān)締約過失責(zé)任，也不能承擔(dān)違約責(zé)任。