司法實踐中也屢屢出現有關工程施工合同的轉包、分包、內部承包及勞務分包相關的糾紛。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，司法解釋對轉包、非法分包、勞務分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規定。因此，筆者認為正確認識和理解工程轉包、分包、內部承包及勞務分包行為的本質，從法律上完善對建筑工程市場的管理，規范建筑市場，對于維護國家財產不受損害，維護勞動者的合法權益，維護社會穩定有著重要的意義。關于工程轉包、分包、內部承包及勞務分包的界定的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

隨著房地產業與建筑業的飛速發展，建設工程施工合同糾紛案件呈逐年上升態勢。工程轉包、分包、內部承包及勞務分包一直是建設工程實務中比較普遍的現象，但建設工程實務中對于任何認定工程轉包以及任何區分工程轉包、分包、內部承包及勞務分包卻一直缺乏明確的認識和深入的分析。司法實踐中也屢屢出現有關工程施工合同的轉包、分包、內部承包及勞務分包相關的糾紛。
雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規對于工程轉包、分包、內部承包及勞務分包的效力及處理原則也作出了相應規定，但各地的各級法院在處理有關工程轉包、分包、內部承包及勞務分包的問題時也是尺度不一，造成了執法的不統一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴肅性。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)，司法解釋對轉包、非法分包、勞務分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實務中，當事人、律師甚至法官都有不同的理解。因此，筆者認為正確認識和理解工程轉包、分包、內部承包及勞務分包行為的本質，從法律上完善對建筑工程市場的管理，規范建筑市場，對于維護國家財產不受損害，維護勞動者的合法權益，維護社會穩定有著重要的意義。

一、工程轉包
1、轉包的定義
《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”因此轉包的定義可以概括為：承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。
2、轉包的法律特征
根據轉包的概念并結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號《關于如何界定工程轉包和分包問題的復函》的相關規定，筆者認為轉包具有下列法律特征：
（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程后，并不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。
（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。
（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包后，在轉包人并不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。
3、非法轉包的法律后果
我國法律、法規及《司法解釋》均明確禁止轉包并對轉包的處理作出了明確的規定。
首先，轉包行為無效。如前文所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質量管理條例》均明確禁止轉包行為，我國《合同法》第五十二條明確規定違反法律法規的強制性規定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規定承包人非法轉包建設工程的行為無效。
其次，轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收。《司法解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”
再次，建設工程質量合格的，轉承包人可以直接向發包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規定，雖然在轉包的情況下，轉包合同無效，但如果轉承包人（實際施工人）承建的建設工程質量合格的，轉承包人仍然可以主張工程價款，并且按照《司法解釋》第二十六的規定，作為實際施工人的轉承包人可以直接向發包人主張工程價款，發包人在欠付承包人（轉包人）價款的范圍內承擔責任。
最后，轉包工程的，轉包人還可能受到行政處罰。我國《建筑法》 第六十七條第一款規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”國務院頒布施行的《建設工程質量管理》第六十二條規定：“違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”可以看出，我國法律法規的轉包行為不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施。

二、工程分包
1、工程分包的定義
《合同法》第二百七十二條規定“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”據此，建筑工程分包合同是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法分包給具有相應資質的承包單位，總承包人不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任而訂立的合同。分包活動中，作為發包一方的建筑施工企業是分發包人，作為承包一方的建筑施工企業是分承包人。根據交易對象的不同，建筑工程分包包括專業工程分包和勞務分包兩類。
2、工程分包的法律特征。
首先，主體是特定的。分發包人是直接從建設單位承接工程任務的建筑企業，分承包人是從分發包人那里承接工程任務的專業承包企業或者勞務分包企業；建設單位不是分包合同中的民事主體。
其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發包雙方的權利義務共同指向的對象，必須是建筑工程中由法律、法規或規章規定允許分包的部分。《合同法》吸收了《建筑法》的規定，禁止承包人將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包人將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。總承包人還必須自行完成建筑工程主體結構的施工，而不能將工程的主體部分分包給他人承擔。
再次，分包合同主體系橫向的平等的財產關系。分發包人與分承包人沒有隸屬關系，在市場中的地位是平等的。
最后，工程分包合同屬“并存的債務移轉”。工程分包合同屬于債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系；債權人即發包人，債務人即建設合同中的總承包人，第三人即分承包人。總承包人與分承包人就分承包人完成的成果對發包人承擔連帶責任。
3、工程分包的合法要件。
建設合同可以分包，但必須依法進行，依據我國《合同法》和《建筑法》的規定，應當符合下列要件：
（1）建設工程的主體結構的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的只能是非主體結構工程的施工任務。
（2）承包人可以將承包的部分工作交由第三人完成，但須征得發包人的同意。
（3）承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉包給第三人。
（4）分包人必須具有相應的資質。
（5）分包只能發生一次，禁止分包單位將其工程再次進行分包。
（6）分包人就其完成的工作成果與承包人向發包人承擔連帶責任。

三、工程內部承包
1、工程內部承包的定義
企業內部承包,是指企業作為發包方與其內部的生產職能部門、分支機構、職工之間為實現一定的經濟目的，而就特定的生產資料及相關的經營管理權所達成的雙方權利義務的約定。
2、工程內部承包的法律特征
就內部承包而言，簽訂合同的雙方主體地位平等、自愿、協商一致，合同的內容具有對價性，合同的雙方均應按照合同的約定嚴格地履行各自的權利義務。此外，由于承包方是發包方的成員，就企業內部行政管理的角度而言，承包方還要接受發包方的行政管理，遵守其規章制度，比如安全生產、勞動保險等方面的管理。在這里，發包方與承包方除具備平等民事主體間的合同關系外，還應存在一個上下級間行政隸屬上的管理關系。

四、工程勞務分包
1、勞務分包的概念。
勞務分包屬于建筑工程分包范疇，是指施工總承包企業或專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程的勞務作業發包給勞務承包企業即勞務承包人完成的活動，勞務分包是以提供勞務為目的的分包，它是承包人內部勞務清包（包人工）的一種形式。在建筑市場中，雖然勞務分包作業屬于相對簡單的工作形式，但仍然要求應當具備一定的資質。建設部在《建筑業勞務分包企業資質標準》的規定中，將勞務作業企業分為十三種，對每種作業的承包人應當具有的資質等級標準及作業的具體范圍做出了規定。
2、勞務分包的法律特征。
首先，勞務分包是依建設工程施工合同衍生而來，屬于總承包施工合同等合同的從合同。
其次，勞務分包的內容指向的是工程的施工勞務，其發包人是建設工程總承包人，也可以是專業分包的承包人；其承包人是具有相應資質的勞務企業。由于勞務合同的承包人是企業，構成的是企業之間的法律關系；因此，勞務合同不是勞動合同。
再次，勞務分包的對象是計件或計時的施工勞務，主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用，勞務分包人僅提供勞務，而材料、機具及技術管理等工作仍由總承包人負責。勞務分包僅計取直接費中的人工費以及相應管理費，這是勞務分包與工程分包在計取合同對價方面的本質區別。
最后，勞務分包無須經發包人的同意。勞務分包僅存在于施工勞務的承發包之間，其內容的是施工勞務而非分部分項工程，勞務分包與發包人沒有直接的法律關系，總承包人或專業分包的承包人發包勞務，無須經過建設單位或總承包人的同意。
3、勞務分包的本質屬性。
在勞務分包中，分包主體即從事勞務作業的分包人必須具有相應資質；分包對象是完成工程分包的勞務作業而不是分包工程本身。分包人僅提供勞務，勞務分包純粹屬于勞動力的使用，其他一切施工技術、物質等均完全由總承包人負責。勞務分包是通過工日的單價和工日的總數量進行費用結算的，是純粹的工費，這是勞務分包的本質特征之一；勞務分包不發生材料、機械等費用，更不會有管理費。

五、工程轉包、分包、內部承包及勞務分包的區別
1、工程轉包與分包的區別
建筑工程的轉包和違法分包為法律、法規所禁止，但在實際中又普遍存在。區別工程分包與轉包的三個基本原則：第一，承包人是否將全部工程或工程的主要部分發包給第三人。如果是，則可認定是一種轉包行為。如果承包人在征得發包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發包給第三人，并對整個建設工程進行管理，則是合法分包。第二，承包人在將工程發包后是否對工程進行管理。在轉包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包的施工過程進行管理和控制。第三，法律對二者的限制不同。建筑工程轉包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內，分包是合法的。其區別主要體現為：
（1）對應主體不同。轉包發生在總承包人和轉承包人之間；分包合同則發生在總承包人與分包人之間。
（2）對象指向不同。轉包的對象是建設施工合同的全部工程；而分包僅指部分項的工程，是承發包合同中一部分。
（3）合同效力不同。轉包屬于法律法規所明確禁止的無效行為；分包屬合法行為，法律對分包并不禁止。
（4）對應的義務不同。轉包合同中，總承包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等責任；而分包合同中，總承包人成立項目部，派出專業技術人員對分承包人的工作內容進行監督、管理和指導。
2、工程分包與勞務分包的主要區別
（1）工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務分包人是取得工程中的勞務，提供勞動力。
（2）工程分包單位以自己的勞動力、設備、原材料、管理等獨立完成分包工程；勞務分包人提供的勞務即勞動力要和承包人的機具設備、原材料結合。承包單位提供技術和管理，共同完成建設工程。
（3）承包單位進行分包工程，需經過業主的同意；承包單位進行勞務分包不需要業主同意。
（4）工程分包要對分包工程進行施工中的管理，工程承包對分包人的管理是協調上的管理，基本上不干涉分包人的內部事務，承包人的收取分包人的管理費；工程勞務分包人提供的勞動，是工程承包人工建設內容的一部分，屬于工程承包人的內部勞動，工程承包人要對勞務分包人提供的勞動力進行直接管理，但不能收取管理費。
（5）工程分包人向工程承包人結算的是工程價款；勞務分包人向工程承包人結算的是工費，是按日的單價和工日的總數量進行結算的。
3、轉包與勞務分包的區別
《最高院關于建設工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條明確規定轉包無效，第七條明確規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”因此轉包與勞務分包存在著顯著的區別：
（1）對象不同。轉包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務分包僅指向工程中的勞務。在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任務轉讓給轉承包人，包括建設工程任務中的經濟技術責任，管理責任及勞務作業任務；而勞務分包的情況下，勞務作業發包人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業任務分包給勞務作業承包人。
（2）合同效力不同。轉包屬于法律法規所明確禁止的無效行為；而勞務分包屬合法行為，法律對勞務分包并不禁止。如前文所述《司法解釋》第七條明確規定依法進行的勞務分包合法有效，不同于轉包，只要認定為轉包行為均無效。
（3）法律后果不同。轉包的雙方對因此造成的質量或其它問題要對發包人承擔連帶責任；勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發包人承擔連帶責任。
4、轉包與內部承包的區別
（1）性質不同。轉包是在平等民事主體之間進行的，而內部承包中發包方與承包方除具備平等民事主體間的合同關系外，還應存在一個上下級間行政隸屬上的管理關系。
（2）效力不同。我國建筑法第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名義分別轉包給他人。”所以，轉包是無效的。而內部承包實際上是建筑企業的一種內部經營方式,是明確公司與職工權利義務關系而進行的分工，而這種分工并不是法律和行政法規所禁止的，所以從效力的認定上，內部承包是成立并生效的。
（3）法律后果不同。轉包的雙方對因此造成的質量或其它問題要對發包人承擔連帶責任；而內部承包是一種企業的內部經營方式，是一種內部分工，那么，承包人因工程對外所發生的民事行為實際上是代表或代理發包人所履行的職務行為或代理行為，則由此而產生的民事權利、義務都應由發包人承擔，比如工程所產生的結算行為、債務關系、違約責任等等。