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合同風險的成因及相關形態
李孟陽律師2021.12.22426人閱讀
導讀：
承包方對合同風險控制工作不夠重視，放任風險的發生和存在。在合同談判和簽署階段，沒有組織專業、高效的談判班子。對關鍵問題，沒能發現和有效處置，導致施工合同中存在重大風險因素。施工合同中對許多工作都有時間上的嚴格規定，必須在規定的時間里完成相關手續的辦理。索賠是當事人在合同實施過程中根據法律、合同規定，對于并非由于自身過錯造成的損失向對方提出補償要求，它是承包方轉移風險的主要途徑。合同風險主要形態從施工合同的招標及最終履行過程來看，承包方風險呈現順次遞延、逐漸增加和最終顯現的特征。在施工合同訂立階段，主要是要約風險。那么合同風險的成因及相關形態。大律網小編為大家整理如下相關知識，希望能幫助大家。
承包方對合同風險控制工作不夠重視，放任風險的發生和存在。在合同談判和簽署階段，沒有組織專業、高效的談判班子。對關鍵問題，沒能發現和有效處置，導致施工合同中存在重大風險因素。施工合同中對許多工作都有時間上的嚴格規定，必須在規定的時間里完成相關手續的辦理。索賠是當事人在合同實施過程中根據法律、合同規定，對于并非由于自身過錯造成的損失向對方提出補償要求，它是承包方轉移風險的主要途徑。合同風險主要形態從施工合同的招標及最終履行過程來看，承包方風險呈現順次遞延、逐漸增加和最終顯現的特征。在施工合同訂立階段，主要是要約風險。關于合同風險的成因及相關形態的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。
許多承包方在工作中重中標，輕履約;重報價，輕措施;重義務，輕權利，重口頭承諾，輕證據保留;重實體規定，輕程序過程;重客觀性，輕時效性。這直接導致施工還沒有開始，風險已經臨門。具體表現為以下幾個方面：
承包方主動或被動放棄自己的權利。承包方攝于發包方對中標單位的決定權，放棄自己的權利;心理上不敢與發包單位進行平等的協商，對許多隱藏著風險甚至重大風險的中標條件、不合理要求和不利客觀環境因素，自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方，為了爭取中標機會，在響應招標文件實質條件之外，又進一步放棄自己的權利，提出超出公平范疇的更為優惠的要約條件，以至帶來更大的風險。
承包方對合同風險控制工作不夠重視，放任風險的發生和存在。不分析風險如何控制，而是一廂情愿地、毫無根據地期望中標后遇到開明的發包方，在合同談判和實際履約過程中，給予巨大讓步，甚至于期望在履約過程中修改合同，以挽回在投標過程中的被動。這無疑把企業置身于難以預測的險境。
在項目上，項目管理人員和施工人員由于缺少風險意識、缺少責任心或者缺乏經驗，致使許多重大風險，未能被正確識別和有效處置。
缺少科學、有效的風險控制方法。許多承包方沒有從預防風險的角度，由專業人員對招標文件進行深入研究和全面分析，對現場勘察、審查圖紙、復核工程量，分析合同條款等重要的基礎工作，做的不深不細，因而在投標文件中埋下巨大隱患。最終轉化為合同風險和經營風險。
在合同談判和簽署階段，沒有組織專業、高效的談判班子。對關鍵問題，沒能發現和有效處置，導致施工合同中存在重大風險因素。對重大問題，如計價方式、職責權限、工作程序、工作標準、獎罰額度等，沒有認真的討論并用準確的文字固定下來。特別是沒有對發包方的義務和責任加以明確，而自己的義務十分沉重。
對程序問題和時效問題不夠重視。承包方在這方面的教訓很多。如合同中約定工程延期、設計變更等重大事項必須由業主確認后才可以實施，任何未經后者確認的上述決定，都是無效的。如果違反上述規定，重大問題完全請示監理工程師，則可能因程序上的錯誤而受到損失。還如在合同中約定，工程款的給付，或是經過驗收或是經過專家測試，但在工程完工之后，發包方又用各種手段不做驗收、測試等工作，導致承包方工程款無法及時收回。
施工合同中對許多工作都有時間上的嚴格規定，必須在規定的時間里完成相關手續的辦理。一些承包方，由于疏忽、工作拖踏等原因，不及時簽證，以至超過時效。[page]
不重視或者不擅長索賠工作。索賠是當事人在合同實施過程中根據法律、合同規定，對于并非由于自身過錯造成的損失向對方提出補償要求，它是承包方轉移風險的主要途徑。但在工作中許多承包方對索賠工作不夠重視，表現為不敢索賠和不知道該如何索賠。不敢索賠，認為會得罪發包方，破壞合作關系，不利于履行合同;不知如何索賠，是對合同及相關條款缺乏深刻理解，不能以此為基礎進行工作，相關證據沒有全面、及時收集及有效處置，不及時主張權利，項目上相關人員工作素質的低下，致使索賠工作無從下手，無法達到規避風險、保護自身權益的效果。這些都會使索賠工作變得異常艱難。
合同風險主要形態
從施工合同的招標及最終履行過程來看，承包方風險呈現順次遞延、逐漸增加和最終顯現的特征。
在施工合同訂立階段，主要是要約風險。訂立施工合同需要經過要約邀請、要約和承諾階段。發包方利用承包商急于中標的心理，可能通過編制招標文件、對信息的高度壟斷，以及主導訂約過程，簽訂有利于自己一方的合同。承包方在急于中標的情況下，通常主動或被迫承認發包方所有要求，放棄自身的一些重要權力。另外，承包方的工作失誤也不同程度地增加風險。從形式上看，承包方對風險具有主動接受性。在這一階段，風險主要來自以下幾方面：
一是來自發包方主體資格及相關資信方面。發包方不具備主體資格。就是說發包方沒有依法成立，這種情況不多見，但并沒有完全消失。虛假項目法人沒有獨立的項目運作資金和相應管理能力，甚至是為了規避可能承擔的責任而設立，實際上也不具有獨立承擔民事責任的法人資格。承擔這類項目法人的施工項目，可能隨時被強令停工，甚至承包方的工程款都難以收回。即便通過訴訟，受到損害的權利也難以救濟。
從項目本身來看，項目可能存在未正式列入國家、部門或地方的年度固定資產投資計劃，建設用地的征用工作沒有完成，施工需要的圖紙及技術資料不能滿足施工需要等情況。承擔這樣的工程不但面臨停止施工的危險，嚴重的還要強制拆除已經施工的部位。承包方還可能遇到費用不能結回的風險。
上述風險應當說是淺層的，較容易辨識和防范，但是許多承包方的確疏于相關情況的核實調查工作，盲目投標，給后續的施工生產埋下極大的風險。
二是來自招標文件方面。招標文件是反映發包方意圖和要求的要約邀請，以此傳達出對未來投標者提出要約的條件、要求和限制。分析起來看，其中可能有如下風險：[page]
違法要求。如要求承包方進行墊資施工，或者變相要求墊資施工，對主體工程肢解招標、指定分包等。
顯失公平的要求。如提前工期獎勵很小，而延誤工期則處以高額罰金等。
故意隱瞞對承包方提出要約有重大影響的細節問題，使承包方產生誤解。資金、地質情況，項目所在地的自然環境狀況等。
對中標后產生法律后果的重要問題。如一些發包方要求承包方提供低價中標保證金，直到施工驗收完畢才可提取等。
在合同簽署階段，大量風險來自投標文件。該階段主要是以合同的形式將承包方的承諾進行確認;另一些則是由于承包方的過失或屈服于發包方的壓力等原因新增的風險。
發包方應高度重視合同談判、合同文本起草、風險轉移。一是發包方不采用建設部的示范文本，而是選用其它文本或采用自己撰寫的文本。即使選用示范文本，也對文本進行節選，刪除發包方承擔相關義務方面的條款內容，或者在簽署合同時，對相關重要的內容不進行填寫，不進行明確，以確保己方的利益，為以后對合同進行有利自己的解釋做好準備。例如，在某一污水處理項目上，發包方只使用專用條款，而不使用通用條款，不但使承包方的權利無從保障，專用條款也成了無源之水。許多對發包方有約束的內容也不進行填寫，合同對發包方無足夠的約束力。
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