但目前建筑安裝施工企業承建的工程，其中不少屬于非財政性投入，其資金運用的困境就嚴峻了。所以政府干預責令施工企業必須付清工人工資，這是極有成效的行政措施，保護了勞動者的合法權益，但施工企業項目經理及工種承包人在其時千方百計，四處張羅資金也夠辛勤，但仍未能全部付清，向發包人催索而未果，有涉及民事訴訟的；也有用大鎖鎖住已完工程的大門，迫使發包人無法使用或銷售。關于淺談建筑工程承發包中亟待解決的幾個問題的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

一、現狀管窺：

筆者在施工企業工作多年，曾從事公路橋梁、市政工程、房屋建筑的施工、預結算工作和擔任某施工企業的經營科負責人，雖沒有直接負責企業的資金運用，但與所負責的工作有較多關聯，因而有一定程度的了解。多數公路、橋梁、公用建筑資金屬財政性投入，資金來源可以說沒有問題。但目前建筑安裝施工企業承建的工程，其中不少屬于非財政性投入，其資金運用的困境就嚴峻了。

對施工企業的一般工作人員而言，不可能全面了解本企業及本省各市、縣施工企業的資金運用情況，不可能全面了解各施工企業債權債務的統計數字，這個統計數字恐怕連主管部門也不一定全面掌握，但從某些現象之一斑，可窺全貌。例如：

1、某一級施工企業職工到財務部門報銷醫藥費，該企業規定為每月某日報銷，這一天人到了不少，排隊逐個報銷，報銷手續辦完拿到錢的人不到一半，預定可支付的錢報完了，未報銷的人只得怏怏而回。

2、某一級施工企業的一位工程師，曾任分公司的經營科長，因癌癥住院治療，按慣例一般情況下多由企業開支票前去交納醫療費，據家屬說企業有困難，不得不自行籌措。其后此人死亡，還要交不少費用，企業雖允諾按規定百分比承擔，但當時須由家屬親友結帳墊付。企業規定每次報銷有限額、須分期報銷。據此人的家屬說，報完這筆費用不是幾個月而需幾年時間。

以上兩個事例，也許有人會責怪施工企業對職工的關懷程度，其實據了解這兩個施工企業對職工一貫是不差的，也可以說對職工是比較關心的，為什么發生這種情況呢，確實有其實際困難。

3、報載有不少外地建筑工人、民工為在本省市施工企業工作，平日領到的工資僅為基本生活費，到春節將至，領不到全部應得工資，難以回家過年。所以政府干預責令施工企業必須付清工人工資，這是極有成效的行政措施，保護了勞動者的合法權益，但施工企業項目經理及工種承包人在其時千方百計，四處張羅資金也夠辛勤，但仍未能全部付清，向發包人催索而未果，有涉及民事訴訟的；也有用大鎖鎖住已完工程的大門，迫使發包人無法使用或銷售。在難以立刻籌措到現金時，也有向私人借貸以應急的事例。

4、目前施工企業及其所屬項目部逾期未付貨款的頗多。如欠砂石款、欠鋼材款、欠水泥款、欠其它建筑裝飾材料款的，欠安裝工程材料設備款等等。有時項目部辦公室，可謂門庭若市，常可見到催討材料設備款的供應商，也有一些是分包打樁、井點排水或防水工程的。有的氣勢洶洶，有的為顧及以后的交易，陪著笑臉的訴說困境，情況略同而神態各異。據部分供應商說催款有達數十次之多，若干散戶資金不足的供應商，有因欠人不能少，人欠要不到而停業的。

如上所列舉的情況不勝枚舉，至此輟筆。

二、困境主因：

《中華人民共和國建筑法》第十二條之（一）明確施工企業應當具備“有符合國家規定的注冊資本”，建設部令第87號《建筑企業資格管理規定》更為具體。且通過建設主管部門審查核準和經工商行政管理部門注冊登記，各個施工企業都具有不可缺少的注冊資本，按其承建的工程業務多寡，完全可以通過努力順利運轉的，那么施工企業為什么常處這種困境呢·其原因已是人所周知的了，一句話，主要是發包人沒有100％的貫徹執行國家和省市有關法律、法規、規定，有的甚至是明知故犯，現列舉如下：

1、墊資

《中華人民共和國建筑》第十八條“發包單位應當按照合同的約定即時撥付工程款項”，而目前除財政性投入的工程外，多數工程在招標文件中，有的付款方式含糊，有的雖明確按杭財基（1998）字714號及浙財基（1998）54號文件或參照上述文件規定辦理。而在詢標中（無招標辦人員在場時）或在事前或事后暗中協定，強令施工企業帶資（本省俗稱墊資），墊資與否是中標不中標的條件，墊資數值之大，令人瞠目。暗中協定如：有的合同簽訂后分文不付，有的協定基礎完成到±0.000再付進度款。若干工程有樁機基礎，有單層或雙層地下室，占整個工程造價的百分比因主體建筑層數不同而有別，總之數額是巨大的；有的到主體結構完成、建筑物結頂才付款，則數額更為巨大；有的七層建筑物到三層樓面完成才付款。甚至有發包人囑施工單位在合同簽訂前先交出幾十萬、幾百萬的墊資款。如此則發包人除出資征地拆遷、勘察設計招標等前期費用外，一切建筑安裝費用的資金來源就可全部轉嫁到施工企業的肩上去了，因為若干商品房在遠未完工時早就開始出售，資金逐步回籠，已不必準備建筑物的工程款了。據筆者所知，杭州市區某工程發包人采取了使施工企業墊資而售房款收入后，委托金融單位出貸以獲取高于一般銀行存款的利息，而置施工企業資金周轉困難于不顧。 [page]

在發包人要求承包人墊資是不合理、不合法、“半脅迫性”的，為什么可稱為半脅迫性·因為發包人常以墊資為條件，不墊資工程就不發包給該施工企業。避開招標辦和主管部門，雙方在無瑕可尋的合同以外，簽補充協議以到達墊資的目的，有的甚至只有口頭約定而無文字依據，所謂憑信用，這不是一朝一夕之事，而是由來已久了。早在1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部聯合發出建〔1966〕347號《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，各省、市、地方都做過轉發和補充，但至今此風不僅沒有制止，而是愈演愈烈，這就是俗語所說的“你有政策，我有對策”。用杭州話說就是政府不允許這樣做的事“擺不到桌面上來”，那么桌子底下還不是一樣做嗎·結果是苦了施工企業，施工單位在投標競爭中所作的努力，如：如何降低報價，如何針對工程情況編制施工組織設計來保證質量、工期和安全不見得是中標的主要因素。有時甚至暗中的承諾大量墊資為先決條件。這顯然是極不正常的，嚴重地違反和踐踏了以上所列舉的《建筑法》714和54號文件，目前除財政性投入的工程外，可以說嚴格執行上述文件的并不多。

2、保證金

目前建筑市場通行的所謂施工單位在合同簽訂前須交納保證金，一般不少于合同造價的10％，有的注明其中質量保證金5％、工期保證金5％，行之頗久。似乎已成為“合理的行規”，是否經行業主管部門認可尚不得而知，但通過省、市招標辦的招標文件已有此要求，其實這并不合理。試問：

（1）發包人要求保證工期和質量，在招標進行施工單位資格審查時，是確信其可靠才入圍的，施工單位有建設主管部門審查核準的資質證書，有工商行政管理部門頒發的營業執照，這是最硬的保證，還需要什么保證呢·難道只有交錢才算可靠的保證嗎·政府部門的審查核準的作用又是什么呢？

（2）作為簽訂合同的甲乙雙方各有其權利和義務，甲方要求乙方交錢以保證質量和工期；乙方也可要求甲方即時付款、保證開工條件100％地具備、保證無重大設計改變而影響順利施工；保證不因故而中途停建。乙方既須付保證金，以權利和義務對等等原則，甲方也應付保證金。

（3）施工單位在極不自愿的付了偌大的保證金后，被發包人移用，據傳聞浙江企業在省外等地付了保證金，發包人杳無音信，追討無門，造成損失的不少。這一弊端確實應該廢除。

（4）有人認為既然合同甲乙雙方都應交保證金，那么不應交給一方，資金任其占用。而應雙方均專戶存儲，不得移用，這種說法似乎有理，但實際上這將使企業流動資金白白的呆滯，造成莫大的浪費。

（5）據50年代就從事建筑業的老一輩說，在早年計劃經濟時期，企業主管部門根據年度工作量核定的企業自有流動資金定額為6－9％，通過加速周轉、合理運用，是可以保證正常生產經營的（前文提到流動資金相當于人體血液，按血液為人體總量的7－8％，與企業自有流動資金定額恰好相符）。假使承建一個工程將造價的10％左右的資金交付給甲方，或專戶存儲，那么不是把必需的流動資金抽空了嗎？如人無血何以活命？

3、拖欠工程款

關于拖欠工程款問題由來已久，上文已提到的施工企業應收、未收工程款達幾百萬、上千萬的不在少數，這和以上所提到的兩個問題相近，幾乎是施工企業的癌癥。早在1994年5月9日，建設部、國家計委、國家經貿委、中國人民建設銀行聯合發出建〔1994〕279號《關于進一步作好清理工程拖欠工作和防止新欠的通知》。各地方也曾做了轉發和補充，而收效不大，至今舊欠不清新欠繼續增加。

三、解困意見：

上述三個問題可以說是目前施工企業在資金運用和周轉方面的主要問題。源于工程發包人的無理和違法要求，嚴重地干擾了建筑市場的秩序。《建筑法》第一條就明確指出“為了加強對建筑活動的監督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量和安全，促進建筑業健康發展，制定本法”，第十八條又明確提出“發包單位應按照合同的規定即時撥付工程款項”。這里所指的合同的約定是根據《中華人民共和國合同法》簽訂的合同，其中不應有或多或少帶有“脅迫性”的墊資條款；至于工程款的支付已有54號文件的明確規定，保證金是否應該支付必須主管部門發文認定其可或不可，關于墊資和拖欠工程款問題上述已提到的37號和29號文件不僅明確了是非，也提出了有力的措施，但收效不大。筆者提出幾點供有關方面參考： [page]

1、關于墊資問題，應有行業主管部門發文或以會議布置加以明令禁止，發包人不得要求承包人墊資，對無資金的所謂“空手道”或資金不足且無可靠后續資金來源者，不予招標和開工。承包人不得為取得施工業務而與發包人在合同或暗中簽訂的補充協議、口頭承諾進行墊資，一經發現，雙方均加重罰。凡有知情者舉報，均予重獎，并制訂和頒發獎罰條例。

2、關于保證金問題，應由主管部門發文或以會議布置是否合法合理，若不可行，應明令禁止，獎罰同上。

3、關于拖欠工程款問題，（1）應有行業主管部門責成招標辦在工程招標過程審查其資金存儲情況，若全部資金未到位，應審查其后續資金來源到位計劃及其可能性，否則不予辦理招標手續；若發包方不能履行合同付款條文，工商行政管理部門應加強合同仲裁力度，督促其履行合同。（2）關于舊欠新欠的資金回籠，施工企業應指定專人辦理，對工程價款存在爭議的，逐項列出爭議的不同性質，約同雙方請造價管理站及質監站等單位裁決，有不服裁決者，向法院提起訴訟。