建筑工程施工合同墊資的范圍

1、用黑白合同的形式來(lái)簽訂墊資合同或墊資條款

所謂“黑白合同”就是指發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是中標(biāo)合同，另一份是內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的合同。一般來(lái)說(shuō)，經(jīng)過(guò)招標(biāo)、投標(biāo)已經(jīng)備案后的建設(shè)工程施工合同由于建設(shè)行政主管部門(mén)的嚴(yán)格監(jiān)管，一般不會(huì)出現(xiàn)帶資、墊資條款。所以為了逃避建設(shè)行政主管部門(mén)的監(jiān)管，發(fā)包方在與承包方簽訂正式建設(shè)工程施工合同的之前或之后，要求承包方用承諾書(shū)的形式或補(bǔ)充協(xié)議的形式簽訂墊資合同或墊資條款，這種“補(bǔ)充協(xié)議”或者“承諾書(shū)”就是所謂的“黑合同”。而最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條對(duì)“黑白合同”的效力是這么規(guī)定的“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)”。

2、用質(zhì)量保證金的形式來(lái)簽訂墊資合同或墊資條款

在簽訂正式建設(shè)工程施工合同前或后，要求建筑商寫(xiě)一個(gè)承諾書(shū)或簽一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，要求建筑商拿出一定數(shù)額的資金給發(fā)包人作為質(zhì)量保證金，質(zhì)量保證金在工程結(jié)束以后再返還給建筑商。

3、用履約保函或履約保證金的形式來(lái)簽訂墊資合同或墊資條款

《招標(biāo)投標(biāo)法》第60條規(guī)定：“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過(guò)履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過(guò)部分予以賠償;沒(méi)有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”在簽訂正式建設(shè)工程施工合同前或后，要求建筑商寫(xiě)一個(gè)承諾書(shū)或簽一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，要求建筑商拿出一定數(shù)額的資金給發(fā)包人作為履約保函或履約保證金，履約保函或履約保證金在工程結(jié)束以后再返還給建筑商。

4、用借款合同來(lái)簽訂墊資合同或墊資條款

在簽訂正式建設(shè)工程施工合同前或后，另外再簽訂一個(gè)借款合同，由建筑商借—定數(shù)量的資金給發(fā)包人，待工程結(jié)束以后發(fā)包人把所借資金返還給建筑商。由于企業(yè)之間的借貸合同是國(guó)家法律所明令禁止的，建筑商就用項(xiàng)目經(jīng)理或者第三人的名義借給發(fā)包人，使借貸合同合法化。

工程墊資條款有何效力

以前人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：建設(shè)工程合同中的墊資條款無(wú)效。其主要理由為建設(shè)工程合同中的墊資條款或者另行簽訂的墊資合同性質(zhì)為企業(yè)法人之間違規(guī)拆借資金行為;其次，國(guó)家以及各省、市、自治區(qū)相繼出臺(tái)一些文件禁止建設(shè)工程施工合同中的墊資條款，其中具有代表性的文件為1996年原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，通知規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)墊資或者帶資施工，不論是開(kāi)發(fā)商還是施工單位，均不能以墊資為條件參與招投標(biāo)。該通知被認(rèn)為是國(guó)家對(duì)建筑市場(chǎng)中墊資問(wèn)題的“禁行令”，同時(shí)在司法實(shí)踐中也成為法官判決墊資條款無(wú)效的依據(jù)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述《通知》出臺(tái)的初衷是為了維護(hù)施工企業(yè)的利益，緩解工程款拖欠問(wèn)題，但建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況卻與當(dāng)初的設(shè)想大相徑庭，根本無(wú)法遏止墊資行為的盛行。隨著最高人民法院1999年12月《關(guān)于適用合同法若干問(wèn)題的司法解釋》的出臺(tái)，大多數(shù)人民法院一直以上述《通知》來(lái)判定墊資條款無(wú)效的觀點(diǎn)受到了嚴(yán)竣挑戰(zhàn)。因?yàn)樵摻忉屆鞔_規(guī)定：“《合同法》實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，上述《通知》是位列部門(mén)規(guī)章之下的規(guī)范性文件，因此其肯定不能成為否定合同效力的依據(jù)。再加上墊資在國(guó)際建筑市場(chǎng)通行慣例，在我國(guó)加入WTO之后審理案件也應(yīng)當(dāng)顧及國(guó)際慣例。

鑒于上述這些情況，最高院于2004年10月25日公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條明確規(guī)定了墊條款的有效性。具體條文為：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)利息沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持”。

相關(guān)問(wèn)題：

治理墊資施工、拖欠工程款的建議

1、加強(qiáng)管理，發(fā)揮政府行政職能作用。建設(shè)、計(jì)劃、財(cái)政、審計(jì)等有關(guān)部門(mén)要嚴(yán)格項(xiàng)目立項(xiàng)審批，把好資信審驗(yàn)關(guān)，實(shí)行全過(guò)程監(jiān)督與控制。

2、施工企業(yè)與建設(shè)單位進(jìn)一步明確合同關(guān)系。 凡是合同條款模糊不清的要逐一明確，尤其要明確償還期限，還款計(jì)劃條款，以便在清理中有明確的依據(jù)。同時(shí)要改變無(wú)償墊資為資金的有償使用，以制約建設(shè)單位的墊資數(shù)額。其中特別要注意清理集體、民營(yíng)企業(yè)和房地產(chǎn)企業(yè)的建設(shè)項(xiàng)目，對(duì)無(wú)視國(guó)家法律規(guī)定和合同約定，惡意拖欠逃避債務(wù)的建設(shè)單位要按法律程序訴訟法律或提交仲裁。

3、實(shí)行墊資項(xiàng)目責(zé)任制。凡是資金不到位的，施工單位計(jì)劃部門(mén)不得安排施工進(jìn)度，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人超計(jì)劃安排進(jìn)度的，財(cái)務(wù)部門(mén)不得撥付款項(xiàng)。

4、招標(biāo)中原則上不得進(jìn)行墊資。確有必要為建設(shè)單位墊付建設(shè)資金的，必須實(shí)行“以墊為貸”的措施，并且制定相應(yīng)的責(zé)任條款。

5、應(yīng)盡快制定與《建筑法》相配套的實(shí)施細(xì)則及其他相關(guān)法規(guī)，以維護(hù)施工企業(yè)的合法權(quán)益，施工企業(yè)內(nèi)部也應(yīng)建立“防欠”和“清欠”的有效辦法及制度。

6、對(duì)實(shí)物抵賬進(jìn)行清理。在處置實(shí)物資產(chǎn)時(shí)要堅(jiān)持原則，嚴(yán)格按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定及會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定進(jìn)行賬務(wù)處理，不能造成國(guó)有資產(chǎn)的流失。

7、對(duì)企業(yè)的主要領(lǐng)導(dǎo)、管理人員制定相應(yīng)的考核獎(jiǎng)懲制度，定期檢查考核，有獎(jiǎng)有罰，防止前清后亂。

建筑業(yè)墊資施工、拖欠工程款非常常見(jiàn)，許多工作是施工企業(yè)都會(huì)或多或少的涉及，所以，培養(yǎng)和規(guī)范建筑市場(chǎng)，營(yíng)造合理公平的市場(chǎng)環(huán)境和機(jī)制，給施工企業(yè)創(chuàng)造良好的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境是治本之策。以上是建筑工程施工合同墊資的范圍介紹，只有了解了范圍才可更好的實(shí)行治理方案。