建筑工程施工合同墊資的范圍

1、用黑白合同的形式來簽訂墊資合同或墊資條款

所謂“黑白合同”就是指發包人與承包人之間就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是中標合同，另一份是內容與中標合同不一致的合同。一般來說，經過招標、投標已經備案后的建設工程施工合同由于建設行政主管部門的嚴格監管，一般不會出現帶資、墊資條款。所以為了逃避建設行政主管部門的監管，發包方在與承包方簽訂正式建設工程施工合同的之前或之后，要求承包方用承諾書的形式或補充協議的形式簽訂墊資合同或墊資條款，這種“補充協議”或者“承諾書”就是所謂的“黑合同”。而最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條對“黑白合同”的效力是這么規定的“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據”。

2、用質量保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款

在簽訂正式建設工程施工合同前或后，要求建筑商寫一個承諾書或簽一個補充協議，要求建筑商拿出一定數額的資金給發包人作為質量保證金，質量保證金在工程結束以后再返還給建筑商。

3、用履約保函或履約保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款

《招標投標法》第60條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”在簽訂正式建設工程施工合同前或后，要求建筑商寫一個承諾書或簽一個補充協議，要求建筑商拿出一定數額的資金給發包人作為履約保函或履約保證金，履約保函或履約保證金在工程結束以后再返還給建筑商。

4、用借款合同來簽訂墊資合同或墊資條款

在簽訂正式建設工程施工合同前或后，另外再簽訂一個借款合同，由建筑商借—定數量的資金給發包人，待工程結束以后發包人把所借資金返還給建筑商。由于企業之間的借貸合同是國家法律所明令禁止的，建筑商就用項目經理或者第三人的名義借給發包人，使借貸合同合法化。

工程墊資條款有何效力

以前人民法院在審理建設工程施工合同糾紛中的主流觀點認為：建設工程合同中的墊資條款無效。其主要理由為建設工程合同中的墊資條款或者另行簽訂的墊資合同性質為企業法人之間違規拆借資金行為;其次，國家以及各省、市、自治區相繼出臺一些文件禁止建設工程施工合同中的墊資條款，其中具有代表性的文件為1996年原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，通知規定禁止建筑施工企業墊資或者帶資施工，不論是開發商還是施工單位，均不能以墊資為條件參與招投標。該通知被認為是國家對建筑市場中墊資問題的“禁行令”，同時在司法實踐中也成為法官判決墊資條款無效的依據。

應當承認，上述《通知》出臺的初衷是為了維護施工企業的利益，緩解工程款拖欠問題，但建筑市場的實際情況卻與當初的設想大相徑庭，根本無法遏止墊資行為的盛行。隨著最高人民法院1999年12月《關于適用合同法若干問題的司法解釋》的出臺，大多數人民法院一直以上述《通知》來判定墊資條款無效的觀點受到了嚴竣挑戰。因為該解釋明確規定：“《合同法》實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”，上述《通知》是位列部門規章之下的規范性文件，因此其肯定不能成為否定合同效力的依據。再加上墊資在國際建筑市場通行慣例，在我國加入WTO之后審理案件也應當顧及國際慣例。

鑒于上述這些情況，最高院于2004年10月25日公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條明確規定了墊條款的有效性。具體條文為：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對利息沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。

相關問題：

治理墊資施工、拖欠工程款的建議

1、加強管理，發揮政府行政職能作用。建設、計劃、財政、審計等有關部門要嚴格項目立項審批，把好資信審驗關，實行全過程監督與控制。

2、施工企業與建設單位進一步明確合同關系。 凡是合同條款模糊不清的要逐一明確，尤其要明確償還期限，還款計劃條款，以便在清理中有明確的依據。同時要改變無償墊資為資金的有償使用，以制約建設單位的墊資數額。其中特別要注意清理集體、民營企業和房地產企業的建設項目，對無視國家法律規定和合同約定，惡意拖欠逃避債務的建設單位要按法律程序訴訟法律或提交仲裁。

3、實行墊資項目責任制。凡是資金不到位的，施工單位計劃部門不得安排施工進度，項目負責人超計劃安排進度的，財務部門不得撥付款項。

4、招標中原則上不得進行墊資。確有必要為建設單位墊付建設資金的，必須實行“以墊為貸”的措施，并且制定相應的責任條款。

5、應盡快制定與《建筑法》相配套的實施細則及其他相關法規，以維護施工企業的合法權益，施工企業內部也應建立“防欠”和“清欠”的有效辦法及制度。

6、對實物抵賬進行清理。在處置實物資產時要堅持原則，嚴格按照國家有關規定及會計準則規定進行賬務處理，不能造成國有資產的流失。

7、對企業的主要領導、管理人員制定相應的考核獎懲制度，定期檢查考核，有獎有罰，防止前清后亂。

建筑業墊資施工、拖欠工程款非常常見，許多工作是施工企業都會或多或少的涉及，所以，培養和規范建筑市場，營造合理公平的市場環境和機制，給施工企業創造良好的競爭環境是治本之策。以上是建筑工程施工合同墊資的范圍介紹，只有了解了范圍才可更好的實行治理方案。