律師在建設工程施工合同管理法律服務

1、施工合同簽訂前的律師合理提示。

律師應合理提示施工企業履行相應的義務：做好施工前的準備工作，按期開工、確保工程質量，接受發包人的必要監督;施工企業應當按照約定的期限完成工程建設;對建設的工程負瑕疵擔保責任;合同一經簽訂，雙方均應嚴格履行;非法定事由或合同有關的約定，未經雙方協商一致，承發包雙方的任何一方不得變更或解除合同。律師應依據合同有關約定及法律有關規定提示承包人解除合同的情形有：發包人違約，未按期支付工程款的;發包人提供的建設材料不合格，又不予更換的;不履行約定的其他協助義務，致使承包人無法施工的。發包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內發包人仍未履行的，承包人可解除合同。合同解除后，已完工程經驗收合格的，發包人應當按照合同結算條款約定支付相應的工程款;已完工程驗收不合格的，發包人可請求減少支付工程款，減少的工程款應當以不合格工程的工程款為限。律師在主張解除合同時應告知委托人注意下列事項：行使解除權應當書面通知對方;未在法定或約定的期限內行使解除權的，該權利消滅;沒有法定或約定解除權行使期限的，經對方催告在合理期限內不行使的，該權利消滅;合同解除后，不影響合同中結算和清算條款的效力;律師應提示委托人在合同解除后，還應當履行通知、協助、保密等后契約義務。

律師應合理提示施工企業具有下列情形之一的，應當認定建設工程施工合同違反法律強制性規定：承包人未取得資質證書或超越資質登記的;借用具有法定資質建設施工單位名義的;招標投標法規定必須招標而未招標或中標無效的。律師可合理告知委托人，在合同無效的情況下，發包人及施工企業按照過錯程度承擔承包人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質量缺陷造成發包人的損失;建設工程竣工驗收合格的，施工企業可請求對其在建設工程的實際投入參照合同約定的工程結算條款折價補償，建設工程竣工驗收不合格，且無法修復，發包人可請求返還已經支付給施工企業工程款。

2、施工合同的審查、修改。

審查、修改合同是律師在經濟領域為建筑施工企業具體的工程項目部提供法律顧問服務的主要方式。建設工程施工合同是體現施工企業在工程項目建設過程中基本權利、義務的合同，在整個項目建設過程中居于主導地位。由于建設工程施工合同具有標的物特殊、投資數額巨大、合同履行期限長、涉及面廣，以及該類合同法律關系復雜，涉及的法律、行政法規、地方法規、部門規章、標準、規范繁多等原因，因此律師審查、修改建設工程施工合同作用和意義十分重大。律師應對質量、價款、工期這些實質性條款嚴格把關，在協議書中明確約定質量等級。如果建設單位對質量有特殊要求，比如國家優質工程、地方優質工程，應明確約定達到特殊要求的獎勵辦法，未達到特殊要求但達到了合格的獎罰辦法，以及建設單位應履行的義務。切忌用含混的詞語。對于價款，也應有明確的約定，如“施工圖預算加簽證”、“施工圖預算加系數包干”、“按建筑面積平方米造價包干”等，避免“暫定價”、“造價約多少萬元”、“完工后據實結算”之類的約定。對于合同價款的調整，應結合工程、市場環境等因素，在專用條款中詳細約定。對于工程款的支付，應在專用條款中明確約定預付款、工程款、結算款的支付比例和支付期限，以及未按約定支付的違約責任。對于工期，有絕對工期與相對工期，應明確約定工期的總日歷天數;如無法確定開工日期，應約定以開工令為準;群體工程應分別約定開、竣工日期。律師審查、修改建設工程施工合同，還應先熟悉通用條款，在此基礎上審查專用條款。通用條款，是通用于某一類合同的條款，特點是具有通用性。多數施工企業不重視通用條款，實際上，如果專用條款沒作具體的約定，那么通用條款就變成了專用條款，就是履行合同的依據，對合同雙方都有約束力。專用條款，是專用于某一具體合同的條款，體現了合同的特殊性和具體性。專用條款不僅包括示范文本的條款，還包括對通用條款的排除、修改和補充。審查專用條款時應注意一些程序性、時限性的要求以及有關違約責任的約定。

3、工期跟蹤服務

建設工程施工合同的工期少則數月，多則幾年。在施工合同履行過程中，有很多影響工期的因素。如設計變更、遲延付款、返工、暫停施工、圖紙提交不及時、材料供應不及時等，還有其他諸如自然因素、社會因素等。律師在工期跟蹤過程中，律師應合理提示施工企業，合同對開、竣工日期有約定的，從其約定，合同沒有約定的，開工日期可以發包人出具的開工通知書日期為準，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準;若發包人要修改的，則以承包人修改后提請發包人驗收的日期為竣工日期。

有導致工期順延的情形時，律師應依據合同的約定提示施工企業注意，并及時做好書面記錄，比如：發包人未按約提供圖紙及開工條件;發包人未能按約支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行;發包人指定的代表未按約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行;設計變更和工程量增加;非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過約定和規定時間的;隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發包人檢查，發包人沒有及時檢查;發包人未按約定的時間和要求提供原材料、設備、場地等。

對于發包人違反《合同法》第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規定，律師應提示或幫助施工企業書面催告發包人在合理期限內履行義務。發包人在合理期限內沒有履行義務，承包人有權要求發包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應順延工期。律師可合理提示施工企業在發生工程順延時，應當及時書面告知發包人或指定代表。經施工企業催告，發包人在合理期限內沒有履行義務，停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日止。律師可合理提示施工企業暫停和恢復施工都應當書面的形式提出。

4、工程款的確認與支付中律師跟蹤服務

按合同約定及時得到工程款，是施工企業在施工合同中的核心權利。首先是工程預付款，律師可合理提示施工企業應得到預付工程款的時間;對發包人不按約定預付款，施工企業應以書面方式催告，發包人仍不支付的，施工企業可暫停開工并要求發包人承擔違約責任。其次是工程進度款，律師可合理提示施工企業，在合同約定的時間內向發包人提交已完工作量的報告，并督促發包人按合同約定確定并支付工程進度款。律師可合理提示發包人計量工程量的時間，以及不及時計量可能產生的后果。再次是工程結算款，律師可合理提示施工企業首先應該按約定及時提交完整的竣工資料、竣工驗收報告、竣工結算報告及完整的結算資料;發包人收到竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復，視為認可竣工結算條件，施工企業可主張按照竣工結算文件作為結算依據。如發包人不支付結算款，施工企業則不交付工程，并可在達到合同約定的期限時，根據合同法第二百八十六條的規定，行使優先權。律師應提示施工企業，發包人延期支付工程款的，可以依約要求發包人承擔延期付款利息，并依約停止工程施工和解除合同。利息從約定付款之次日起，按照中國人民銀行發布同期固定資產貸款利率計算。合同沒有約定付款時間或者按照合同約定難以確定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。

5、工程簽證與施工索賠

工程簽證是工程承發包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協議，互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。律師應該提醒施工企業，非施工企業原因的進度拖延的，工程變更、約定由發包人承擔的風險、發包人違約導致承包人增加的成本、費用的，應該按照合同約定的程序盡量要求發包人簽證，主要有：發包人交圖簽證、施工遇緊急情況的簽證、施工組織設計簽證、委托施工圖設計簽證、延期開工簽證、發包人暫停施工簽證、工期延誤簽證、工期提前簽證、隱蔽工程驗收簽證、重新檢驗簽證、工程試車簽證、安全保護措施簽證、危險施工安全防護措施簽證、價款調整簽證、工程量計量簽證、承包人同意延期支付價款簽證、承包人停工簽證、甲供料交料簽證、承包人采購材料及代用材料簽證、合理化建議的費用分攤及收益分享簽、確定變更價款簽證、竣工驗收簽證、單項竣工簽證、接受竣工結算資料簽證、提交索賠資料簽證、發生不可抗力事件簽證、使用專利技術等申報簽證、發現地下障礙和文物的保護措施簽證等。

索賠是工程合同承發包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內向對方提出賠償請求的一種權利。低價中標，索賠賺錢，已成為很多管理規范的施工企業的一條重要的經營原則。律師應協助施工企業樹立索賠觀念，建立索賠機制，及時抓住索賠機會。律師在此項服務中，應提示施工企業，在發現發包人變更設計、增減工作量的圖紙或變更技術要求等的，應當及時書面要求發包人書面確認該變更，并按照約定程序提交工程變更價款調整報告報發包人。提醒施工企業平時注意索賠資料的積累，每一份經濟、技術簽證要及時、準確，所有的工程量報告要及時送達并要求對方簽收，設計變更、工程變更要有簽證，洽商、會談及能夠達成一致的意見要有書面記錄并有各方簽字，單方的函件要有對方簽收并保存等。另外索賠程序應按雙方簽訂的建設工程施工合同示范文本規定程序向發包人提出索賠報告。

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