epc項目發包人風險

    《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規〔2019〕12 號）第十五條規定：“建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，合理分擔風險。

    建設單位承擔的風險主要包括：

    （一）主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；（二）因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化；（三）不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化；（四）因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化；（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。具體風險分擔內容由雙方在合同中約定。”

    《公路工程設計施工總承包管理辦法》（交通運輸部令 2015 年 第 10 號）第十三條 項目法人和總承包單位應當在招標文件或者合同中約定總承包風險的合理分擔。風險分擔可以參照以下因素約定：

    項目法人承擔的風險一般包括：

    （一）項目法人提出的工期調整、重大或者較大設計變更、建設標準或者工程規模的調整。

    （二）因國家稅收等政策調整引起的稅費變化。

    （三）鋼材、水泥、瀝青、燃油等主要工程材料價格與招標時基價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分。

    （四）施工圖勘察設計時發現的在初步設計階段難以預見的滑坡、泥石流、突泥、涌水、溶洞、采空區、有毒氣體等重大地質變化，其損失與處治費用可以約定由項目法人承擔，或者約定項目法人和總承包單位的分擔比例。工程實施中出現重大地質變化的，其損失與處治費用除保險公司賠付外，可以約定由總承包單位承 擔，或者約定項目法人與總承包單位的分擔比例。因總承包單位施工組織、措施不當造成的上述問題，其損失與處治費用由總承包單位承擔。

    （五）其他不可抗力所造成的工程費用的增加。

    除項目法人承擔的風險外，其他風險可以約定由總承包單位承擔。

    本條根據相關規定和工程總承包的內在邏輯，對風險分擔作了總的劃分。

    我國《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》中對EPC工程總承包項目中發包人風險承擔的規定與FIDIC合同條款中建設單位風險承擔的范圍相比，國內建設單位所承擔的風險相對來說比較多。2019年12月23日，我國住建部、國家發改委聯合印發《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，該辦法第十五條明確規定了建設單位承擔的風險范圍：

    建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，合理分擔風險。

    值得注意的是，該條第三款“具體風險分擔內容由雙方在合同中約定”的規定賦予了業主與承包方意思自治的權利，因此，雙方就風險分擔的具體情形可以在EPC合同中具體約定。但這是否意味著發包人可以利用優勢地位，上述所列舉的五種應由其自身承擔的風險，通過EPC合同條款另行約定的方式規避掉，而由承包人承擔？

    其實不然，在“合理分擔風險”的大原則下，在該五項風險原則上應由發包人承擔的前提下，雙方可在風險發生時，對分擔風險的方式、比例、條件等因素，通過協商的方式在合同中進一步明確約定，以免出現爭議。

    工程總承包EPC模式下承包人的風險解決建議

    1.關于投標報價風險的建議。究竟如何設置好最高限價，使其既能達到遏制惡意抬高投標價格，維護招標人的經濟利益，又能保證招投標順利完成確實是一件難題。尤其是在EPC項目中，在方案設計、初步設計完成后即進行招投標，難以準確估算合同價格。此時，投標人應加強與招標人溝通交流，清晰了解業主的功能性要求，安排專業人員進行估算，對于業主不合理設置最高限價，承包人在溝通無果后要規避投標以免遭受損失。同時，承包人要通過科學管理，采用新材料、新技術、新的施工工藝來提高管理水平，降低施工成本，在滿足招標文件要求的前提下實行人工、材料、機械消耗量自定、價格費用自選、科學估算。

    在EPC項目中，設計環節是主導，承包人要借助于有經驗的設計單位，進行估算和報價。同時，承包人一定要把握時間和機會盡可能獲得并考慮所有相關資料，做詳細的現場勘察，了解工程所在地的地質地基、水溫氣候等。承包人也應盡可能與業主溝通，了解并確定業主的要求，最大程度的還原業主的設計想法，降低方案的修改次數。

    2.關于合同風險的建議。合同條款及內容對承包人來講至關重要，工程總承包EPC合同的約定將成為日后解決雙方爭議及索賠的重要依據。在合同談判、簽訂、履行的過程中，承包人應做好市場調研，現場勘察，對招標文件的要求作精準解讀，針對合同重要條款的商談，要有專業人士的參與，最大限度的使合同平等公正。項目實施過程中，承包人要注意保存相應的聯系單、簽證、會議紀要等事實文件或索賠材料，做好合同文件的保管，為項目結算爭議提供原始資料。

    3.關于管理風險的建議。工程總承包EPC模式的本質是設計與施工的融合，融合需要機制。工程總承包EPC企業不但要在組織結構上達到要求，更主要的是要在軟件建設上滿足要求。包括：具有滿足工程總承包要求的人力資源，強大的市場競爭能力，合格的設計能力，完善的項目管理體系，強有力的技術支持能力，在國內外市場中采購機械設備、成套設備和建設物資的能力，足夠的工程總承包協調能力，應對風險能力，先進的企業文化等。現階段，工程總承包EPC企業要不斷嘗試設計采購施工的融合，學習先進工程總承包管理和設計經驗，健全組織機構、完善制度、明確責任。

    4.關于變更風險的建議。EPC合同中，承包人處于項目建設的核心地位，擁有項目建設的主導權。對于業主合理的指令，承包人應該采納，按令執行；對于業主錯誤的指令，承包人可以通知拒絕，主要從以下三方面來判斷：（1）承包人難以取得所需要的貨物；（2）變更將降低工程的安全性或適用性；（3）將對履約保證的完成產生不利的影響。

    在合同談判、簽訂過程中，承包人需要利用自身的設計管理，項目管理能力在項目投標的時候、簽訂的時候來封閉項目開口部分，要明確項目的設計，工程量的參數，使得項目處于封閉的環境。合同的簽訂要確定工程范圍，為變更打下基礎。

    5.關于審計風險的建議。業主往往利用其優勢地位，在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據，相應的法律法規司法解釋卻沒有對其進行必要的規制，導致地方法院自由裁量權過大，案件久拖不決。在現有法律法規司法解釋無法直接對審計期限進行規制的情況下，承包人可以通過跟業主溝通協商，爭取對審計期限加以必要的限制，比如合同約定業主在收到承包人結算資料起超過2年仍不能作出結論的，承包人有權請求法院或仲裁機構進行鑒定，鑒定結果對雙方具有約束力。對于政府審計或財政評審結論，承包人有證據證明不符合合同約定的，承包人有權請求法院或者仲裁機構進行補充鑒定或者重新鑒定。