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如何規(guī)避工程承包項目中的風險

姚平律師2021.12.22293人閱讀
導讀:

將工程承包項目中的各種風險控制在最小范圍,必然是企業(yè)關(guān)注的焦點。從承包商的角度而言,防范銀行保函項下的風險,主要是防止交易對手濫用保函“見索即付”的特點,進行無理的索賠。那么如何規(guī)避工程承包項目中的風險。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

將工程承包項目中的各種風險控制在最小范圍,必然是企業(yè)關(guān)注的焦點。從承包商的角度而言,防范銀行保函項下的風險,主要是防止交易對手濫用保函“見索即付”的特點,進行無理的索賠。關(guān)于如何規(guī)避工程承包項目中的風險的法律問題,大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識,希望能幫助大家。

將工程承包項目中的各種風險控制在最小范圍,必然是企業(yè)關(guān)注的焦點。為此,馬斯喀特中國柜臺經(jīng)理劍群先生根據(jù)開展保函業(yè)務(wù)的案例,總結(jié)了幾點控制風險的措施,現(xiàn)選登在我處網(wǎng)站上,謹供開展這項業(yè)務(wù)的企業(yè)參考。

對外承包工程項目銀行保函風險分析及防范措施

在對外承包工程項目中業(yè)主為避免因承包商違約而蒙受損失,通常要求承包商提供投標、履約、預(yù)付款等各類銀行保函,見索即付銀行保函由于其獨立于合同且見索即付,索賠條件相對簡單,能夠保護受益人利益,而受到處于買方市場地位的業(yè)主的歡迎。作為承包商,熟練掌握國際慣例并加強對銀行保函風險的防范,在國際金融形勢不穩(wěn)定的大環(huán)境下,充分保護自身利益,顯得尤為重要。

從承包商的角度而言,防范銀行保函項下的風險,主要是防止交易對手濫用保函“見索即付”的特點,進行無理的索賠。而防范風險的重點,應(yīng)在開立保函之前或者在商務(wù)合同談判的階段,而不是在保函開立之后,因為銀行保函一旦開出就不可撤銷,也不能單方面修改,如果開出后出現(xiàn)風險,則很難采取補救措施。筆者從實際發(fā)生的案例中,總結(jié)了幾點在開立保函的前期階段容易被忽視的風險及防范措施,供“走出去”工程承包企業(yè)參考。

一、投標人遞交了投標文件,并開立了投標保函。但業(yè)主一再推遲公布招標結(jié)果,并要求投標人對原先開立的投標保函進行延期,如投標人因原材料價格上漲等因素拒絕延期,則會面臨保函項下的索賠(extendorpay)。

一般情況下,在規(guī)范的招標文件中會有這樣的規(guī)定:在最初規(guī)定的投標有效期到期之后,業(yè)主可以要求投標人對投標有效期進行延期,但投標人可以拒絕延期而不會被沒收投標保函。但如果投標人同意延期,應(yīng)對投標保函進行延期。

根據(jù)這樣的規(guī)定,投標人有理由在合同項下(但不是在保函項下)向業(yè)主提出抗辯,但實務(wù)中,很多投標人并不熟悉標書中賦予其的相關(guān)權(quán)利,抗辯起來也容易抓不住重點,陷入extendorpay的尷尬境地。

為了避免該風險,承包商應(yīng)對招標文件規(guī)定的有關(guān)其權(quán)利的條款進行仔細研讀,如果招標文件賦予投標人上述權(quán)利,則可在投標保函中以及相應(yīng)的反擔保保函中,加列這樣的條款:

受益人(業(yè)主)在提出索賠時,應(yīng)提交索賠文件副本,并描述投標人違約事實,以確定其是否提出“EXTENDORPAY”的要求。

根據(jù)國際商會出版物《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(“URDG458”)的規(guī)定,見索即付保函及反擔保具有獨立于合同的特點,銀行收到受益人提交的與保函條款表面相符的索賠文件就有必須付款,但如果擔保銀行掌握了充分證據(jù)證實受益人提交的索賠文件中聲明的索賠理由與合同及事實不符,則可以援引各國法律及國際慣例中普遍適用的“欺詐例外”的原則進行抗辯。

如果投標保函和反擔保規(guī)定的條款過于簡單,僅憑受益人的書面索賠就付

款,而不聲明任何具體的違約事實,則很難確定受益人“欺詐”或“濫用權(quán)利”,容易使投標人失去合同和保函項下的抗辯理由,從而陷入不延期就賠款的尷尬境地。

二、如何規(guī)避分包工程項下的保函風險

國內(nèi)企業(yè)在“走出去”承包國外工程的初期,由于對當?shù)厍闆r不熟悉,市場競爭激烈,會分包項目當?shù)刂鞒邪坛袛埖墓こ蹋趯χ鞒邪藤Y信情況不熟悉的情況,分包商應(yīng)避免替總包商向業(yè)主開立保函或為總包商向業(yè)主開立的保函提供反擔保。因為在這種情況下,分包商不得不承擔來自主合同和分包合同下的雙重風險。

業(yè)主與主承包商有合同關(guān)系,而與分包商無合同關(guān)系。如總包商在主合同下違約,導致業(yè)主索賠,向業(yè)主出具保函或?qū)嶋H承擔最終賠償責任的分包商需要面對對業(yè)主提出的索賠,即使經(jīng)履行了其在分包合同項下的全部義務(wù),但由于已替總包商出具了保函而不得不代人受過。

總包商享有支配工程款的權(quán)利,如總包商資金緊張,或有其他債務(wù)糾紛,可能將風險轉(zhuǎn)嫁給分包商,如挪用工程款等,并與分包商在分包合同下產(chǎn)生糾紛,導致分包商在分包合同下的權(quán)利受到限制甚至被終止分包合同,但原先分包商替總包商開出的保函,因其是以總包商的名義出具給業(yè)主,不受分包合同變更或終止的影響而繼續(xù)有效,致使分包商不得不承擔無約擔保的風險。

第一、分包商應(yīng)避免簽署替總包商向業(yè)主開立保函的合同。主承包商的作用類似國際工程承包項下類似的代理投標,實際承包商要盡量爭取與業(yè)主直接簽合同,其與投標代理的代理費另外結(jié)算;或以實際承包商和當?shù)赝稑舜淼慕M成的聯(lián)合體名義與業(yè)主簽合同。在簽訂分包協(xié)議的情況下,也應(yīng)堅持分包商直接向總包商開保函。若總包商執(zhí)意要求分包商按其分包比例向業(yè)主提供反擔保,則可反過來要求總包商向分包商出具付款保函。

第二、如果分包商迫不得已為總包商向業(yè)主開立了預(yù)付款和履約保函,在預(yù)付款保函中應(yīng)規(guī)定:

預(yù)付款保函必須于收到業(yè)主支付的預(yù)付款后才生效,

保函金額遞減條款,保函金額隨著預(yù)付款歸還進度或時間遞減(以二者中較早者為準);

失效條款,規(guī)定具體的失效時間或失效事件(以二者中較早者為準)。

履約保函的索賠文件中,應(yīng)規(guī)定提交受益人的索賠聲明,并說明申請人的違約事實;同時也應(yīng)規(guī)定保函金額遞減的條款。如分包商為總包商向業(yè)主開立的保函提供了反擔保,應(yīng)在反擔保索賠條款的聲明中加具‘inconformitywiththetermsofyourguarantee’之類的限定,即要求擔保人至少聲明:①收到受益人索賠;②索賠符合保函條款。這樣,擔保人必須確定其收到的索賠至少在表面上真實有效,才可以據(jù)以向反擔保的擔保人提出索賠。擔保人書面索賠聲明的規(guī)范化,可以給反擔保人依據(jù)保函條款抗辯反擔保下索賠提供依據(jù)。

聲明:該作品系作者結(jié)合法律法規(guī),政府官網(wǎng)及互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)知識整合,如若內(nèi)容錯誤,請通過 【投訴】 功能聯(lián)系刪除
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    郭銘芝律師

    北京天用律師事務(wù)所

    郭銘芝

    建筑工程承包合同風險的防范措施

    內(nèi)容:風險的來源建筑工程合同風險屬于建筑工程風險,建筑工程周期較長,所涉及的風險因素多,風險較大。雖然參與工程的各方均有風險,但承擔風險的大小卻有所不同。具體來講,在一個工程中,在建設(shè)工程決策階段,業(yè)主承擔主要風險,投資決策失誤意味著整個項目的失敗。建筑工程風險識別有以下特點:第一,個別性。因此,在風險識別時,要收集一切有用的信息。在風險識別過程中要通過多種方法進行判斷。那么建筑工程承包合同風險的防范措施。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

    郭銘芝律師
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  • 如何規(guī)避工程分包的風險

    邢穎律師

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    邢穎

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    擅長:建設(shè)工程、債權(quán)債務(wù)、交通事故、合同糾紛

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  • 工程承包要預(yù)防哪些風險

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    元甲交通律師

    工程承包要預(yù)防哪些風險

    內(nèi)容:變更價款風險若存在工程設(shè)計變更,極有可能導致價款發(fā)生變化,項目部應(yīng)在變更確定后14日內(nèi),向發(fā)包人提交變更工程價款的報告,并要求對方簽收。發(fā)包人應(yīng)提前7天向承包人出具加蓋公章的變更通知,且項目經(jīng)理須及時向發(fā)包方索要加蓋公章的《人員變動通知書》。竣工驗收合格后應(yīng)及時提交結(jié)算報告書,由發(fā)包人代表簽收,若28天內(nèi)不予答復則發(fā)包人構(gòu)成違約。雙方達成一致后,若發(fā)包人未按約定付清除質(zhì)量保證金以外的所有款項,則承包人無交付義務(wù)。那么工程承包要預(yù)防哪些風險。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

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  • 陳明月律師

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    擅長:交通事故

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  • 如何規(guī)避工程承包項目中的風險

    段建國律師

    北京天用律師事務(wù)所

    段建國

    如何規(guī)避工程承包項目中的風險

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    段建國律師
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  • 張蕓律師

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  • 跨國工程承包有什么風險

    劉曉紅律師

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    劉曉紅

    跨國工程承包有什么風險

    內(nèi)容:國際工程風險的法律特征1、風險大國際工程建設(shè)周期持續(xù)時間長,所涉及的風險因素多,比如所在國政治、經(jīng)濟、文化、社會治安、自然條件、技術(shù)條件、市場價格等因素。國際工程承包中風險管理的目標與項目管理的目標一致。跨國工程承包中應(yīng)注意以下問題:1、回避一種風險可能產(chǎn)生另一種新的風險。在工程實施中,絕對沒有風險的情況幾乎不存在。從國際承包商的角度,投標總是有風險的,但決不會為了回避風險而不參加任何國際工程的投標。那么跨國工程承包有什么風險。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

    劉曉紅律師
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    擅長:交通事故、合同糾紛、債權(quán)債務(wù)

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  • 如何規(guī)避自己的風險索要工程款

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    李維

    如何規(guī)避自己的風險索要工程款

    內(nèi)容:如何防范工程索賠風險及應(yīng)對措施首先,要提高承包人合同管理人員的合同管理意識和索賠意識,建議委托專業(yè)律師對公司的項目管理人員進行專項培訓,市政工程項目中的索賠索賠是承包商和業(yè)主訂立工程承包合同后,對合同履行過程中風險的再分配,出現(xiàn)了對方應(yīng)當承擔的風險或者遭受損失時,向合同當事人一方提出要求索賠工期或費用的行為,工程索賠制度正是轉(zhuǎn)移風險的有效方法,防范拖欠工程款風險的措施法律分析:控制工程款拖欠風險的關(guān)鍵是控制項目的在建過程。

    李維律師
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    擅長:債權(quán)債務(wù)、建設(shè)工程、合同糾紛

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  • 工程項目承包階段,工程項目的承包模式有那些?

    于海明律師

    北京市元甲律師事務(wù)所

    于海明

    工程項目承包階段,工程項目的承包模式有那些?

    內(nèi)容:4、建設(shè)工程項目承包方式主要有以下三種:建設(shè)工程總承包:建設(shè)工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托,按照合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行等全過程或若干階段的承包,項目總承包方是受業(yè)主方的委托而承擔工程建設(shè)任務(wù),其管理工作涉及項目實施階段的全過程,即設(shè)計前的準備階段、設(shè)計階段、施工階段、動用前準備階段和保修期,總承包方項目管理工作涉及項目實施階段的全過程,即設(shè)計前的準備階段、設(shè)計階段、施工階段、動用前準備階段和保修期。

    于海明律師
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  • 李維律師

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    擅長:物業(yè)費糾紛、供暖費用糾紛

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  • 工程總承包項目風險管理的特點

    周春花律師

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    周春花

    工程總承包項目風險管理的特點

    內(nèi)容:工程總承包項目風險管理的特點

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    擅長:婚姻家庭

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  • 工程項目分包合同糾紛風險的規(guī)避和對策探討

    任冰峰律師

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    任冰峰

    工程項目分包合同糾紛風險的規(guī)避和對策探討

    內(nèi)容:2.1.2分包方冒用主包方名義對外采購欠帳或簽訂合同糾紛風險分包方在施工中,其材料來源主要部分由業(yè)主或主包方供給外,自己也需采購大量材料,租賃機械設(shè)備。那么工程項目分包合同糾紛風險的規(guī)避和對策探討。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

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  • 工程總承包項目經(jīng)濟風險管理措施和

    趙金保律師

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    趙金保

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  • 工程勞務(wù)分包的風險怎么規(guī)避

    許瑞林律師

    許瑞林

    工程勞務(wù)分包的風險怎么規(guī)避

    內(nèi)容:工程勞務(wù)分包的法律風險主要可以從以下舉措把握:發(fā)包人不得直接指定專業(yè)施工分包人或勞務(wù)分包人、總承包人進行專業(yè)分包,必須經(jīng)建設(shè)單位認可和總承包人不得全部轉(zhuǎn)包,也不得肢解后以分包的名義發(fā)包給其他承包人等內(nèi)容。綜合國內(nèi)目前有效的法律法規(guī),都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。這說明對分包人的挑選,總承包人實際上責任重大。專業(yè)分包和勞務(wù)分包都要具備資質(zhì),并且在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。從這里就可以知道,開始的案例二勞務(wù)公司再與羅某個人簽訂《分包協(xié)議》不可能是真正的合法的分包協(xié)議禁止再分包和轉(zhuǎn)包。分包人和總承包人對其成果向發(fā)包人承擔連帶責任。那么工程勞務(wù)分包的風險怎么規(guī)避。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

    許瑞林律師
    2021.12.17435人收看
  • 吳夢云律師

    主任律師
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    擅長:合同糾紛、債權(quán)債務(wù)、建設(shè)工程

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  • 公路工程承包合同風險

    姚平律師

    北京市元甲律師事務(wù)所

    姚平

    公路工程承包合同風險

    內(nèi)容:通過對承包內(nèi)容、范圍、價款、工期和質(zhì)量標準等合同條款的制訂和履行,業(yè)主和承包商可以在合同環(huán)境下調(diào)控建設(shè)項目的運行狀態(tài)。承包方則必須按施工圖紙和批準的施工組織設(shè)計組織施工,向業(yè)主提供符合約定質(zhì)量標準的建筑產(chǎn)品等。合同中明確約定的各項權(quán)利和義務(wù)是承發(fā)包雙方的最高行為準則是雙方履行義務(wù)、享有權(quán)利的法律基礎(chǔ)。而調(diào)處這些爭執(zhí)和糾紛的主要尺度和依據(jù)應(yīng)是承發(fā)包雙方在合同中事先作出的各種約定和承諾,如合同的索賠與反索賠條款、不可抗力條款、合同價款調(diào)整變更條款等等。作為合同的一種特定類型,建設(shè)工程合同同樣具有一經(jīng)簽訂即具有法律效力的屬性。那么公路工程承包合同風險。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

    姚平律師
    2021.12.20924人收看
  • 楊一凡律師

    主任律師
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    擅長:債權(quán)債務(wù)、合同糾紛、建設(shè)工程

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  • 工程項目承包合同,工程項目承包合同避坑

    楊一凡律師

    北京天用律師事務(wù)所

    楊一凡

    工程項目承包合同,工程項目承包合同避坑

    內(nèi)容:工程項目承包合同是指承包人按照發(fā)包人的要求,依據(jù)發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙、施工方案、材料設(shè)備等,在約定的時間內(nèi)完成工程項目的建造、安裝、調(diào)試等工作,并按照約定向發(fā)包人收取工程款的合同,1. 工程項目承包合同的定義工程項目承包合同是指承包人按照發(fā)包人的要求,依據(jù)發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙、施工方案、材料設(shè)備等,在約定的時間內(nèi)完成工程項目的建造、安裝、調(diào)試等工作,并按照約定向發(fā)包人收取工程款的合同,3、工程項目承包合同避坑在簽署工程項目承包合同時,需要注意以下幾點避坑:看清承包范圍和內(nèi)容:在簽署合同時,要仔細確認承包范圍和內(nèi)容,確保自己能夠承擔相應(yīng)的工藝量和成本。

    楊一凡律師
    2023.09.28765人收看
  • 許瑞林律師

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    擅長:交通事故

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  • 工程總承包項目風險管理的過程

    許瑞林律師

    許瑞林

    工程總承包項目風險管理的過程

    內(nèi)容:工程總承包項目風險管理的過程

    許瑞林律師
    2021.10.261098人收看
  • 王熙律師

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    擅長:債權(quán)債務(wù)、建設(shè)工程、民間借貸

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  • EPC工程總承包中哪些項目能分包?

    崔玉君律師

    北京天用律師事務(wù)所

    崔玉君

    EPC工程總承包中哪些項目能分包?

    內(nèi)容:在建設(shè)單位,以招標或發(fā)包的方式,選擇EPC工程總承包單位后,EPC承包商還能進行分包嗎?若是分包,需要遵循哪些規(guī)定?下面,我們從《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國建筑法》等規(guī)定中進行分析。

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    2023.06.01111人收看
  • 黃東潔律師

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    擅長:婚姻家庭、房產(chǎn)糾紛

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  • 馮清琴律師

    馮清琴律師 執(zhí)業(yè)認證 平臺保障

    擅長:債權(quán)債務(wù)、建設(shè)工程、合同糾紛

    5.0分 服務(wù): 46人 好評: 72
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  • 王熙律師

    王熙律師 執(zhí)業(yè)認證 平臺保障

    擅長:債權(quán)債務(wù)、建設(shè)工程、民間借貸

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  • 李楠楠律師

    李楠楠律師 執(zhí)業(yè)認證 平臺保障

    擅長:交通事故

    5.0分 服務(wù): 1400人 好評: 252
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  • 姚平律師

    姚平律師 執(zhí)業(yè)認證 平臺保障

    擅長:婚姻家庭、房產(chǎn)糾紛

    5.0分 服務(wù): 1916人 好評: 605
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  • 李維律師

    李維律師 執(zhí)業(yè)認證 平臺保障

    擅長:物業(yè)費糾紛、供暖費用糾紛

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姚平律師

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