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如何規(guī)避工程分包的風(fēng)險(xiǎn)
崔玉君律師2021.12.1046人閱讀
導(dǎo)讀：
綜合國(guó)內(nèi)目前有效的法律法規(guī)，都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，幾無例外。而按照FIDIC等規(guī)則，發(fā)包人可以根據(jù)自己對(duì)行業(yè)和專業(yè)領(lǐng)域的了解，選擇和指定分包人，對(duì)于發(fā)包人選擇的分包人，總承包人是可以不承擔(dān)如此嚴(yán)格的責(zé)任的。這一規(guī)定確立了勞務(wù)分包不得認(rèn)定為工程轉(zhuǎn)包的原則。以勞務(wù)分包的方式承包工程是合法有效的。如果看成勞務(wù)分包的受托代買材料行為，就不用擔(dān)心沒有經(jīng)過發(fā)包人認(rèn)可而無效。那么如何規(guī)避工程分包的風(fēng)險(xiǎn)。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識(shí)，希望能幫助大家。
綜合國(guó)內(nèi)目前有效的法律法規(guī)，都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，幾無例外。而按照FIDIC等規(guī)則，發(fā)包人可以根據(jù)自己對(duì)行業(yè)和專業(yè)領(lǐng)域的了解，選擇和指定分包人，對(duì)于發(fā)包人選擇的分包人，總承包人是可以不承擔(dān)如此嚴(yán)格的責(zé)任的。這一規(guī)定確立了勞務(wù)分包不得認(rèn)定為工程轉(zhuǎn)包的原則。以勞務(wù)分包的方式承包工程是合法有效的。如果看成勞務(wù)分包的受托代買材料行為，就不用擔(dān)心沒有經(jīng)過發(fā)包人認(rèn)可而無效。關(guān)于如何規(guī)避工程分包的風(fēng)險(xiǎn)的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了建筑工程律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。
1、發(fā)包人不得直接指定專業(yè)施工分包人或勞務(wù)分包人。
這里國(guó)內(nèi)的規(guī)定和要求與國(guó)際上的通行做法有所不同。綜合國(guó)內(nèi)目前有效的法律法規(guī)，都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，幾無例外。這說明對(duì)分包人的挑選，總承包人實(shí)際上責(zé)任重大。而按照FIDIC等規(guī)則，發(fā)包人可以根據(jù)自己對(duì)行業(yè)和專業(yè)領(lǐng)域的了解，選擇和指定分包人，對(duì)于發(fā)包人選擇的分包人，總承包人是可以不承擔(dān)如此嚴(yán)格的責(zé)任的。
2、發(fā)包人不得將應(yīng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解，發(fā)包給幾個(gè)承包人。這主要是對(duì)發(fā)包人提出的要求。也就是禁止肢解發(fā)包。
3、總承包人進(jìn)行專業(yè)分包，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。
認(rèn)可主要有兩種情況，一是在總承包合同中加以約定；二是在總承包合同簽訂后，取得了建設(shè)單位的書面認(rèn)可。從律師法律實(shí)務(wù)的角度強(qiáng)調(diào)，這種認(rèn)可必須是書面的，比如通過工作聯(lián)系單、會(huì)議紀(jì)要、簽證、通知、說明等等。
4、分包須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，勞務(wù)分包屬于一個(gè)例外。
這樣說的法律依據(jù)是《解釋》第七條：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。這一規(guī)定確立了勞務(wù)分包不得認(rèn)定為工程轉(zhuǎn)包的原則。以勞務(wù)分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是，有時(shí)這種勞務(wù)分包和專業(yè)分包不好區(qū)別，勞務(wù)分包的特性是“包工不包料”，那么在施工中分包人墊資或著領(lǐng)款購(gòu)買部分材料的行為如何看待呢？如果看成勞務(wù)分包的受托代買材料行為，就不用擔(dān)心沒有經(jīng)過發(fā)包人認(rèn)可而無效。如果看成包工也包料，就很容易被認(rèn)定為專業(yè)承包，專業(yè)承包是需要發(fā)包人認(rèn)可的，否則效力就有問題。一般的建議是：
(1)購(gòu)買材料一定是零星的、少量的、輔助的。
(2)在材料交接、進(jìn)場(chǎng)、入庫、使用時(shí)，在墊資手續(xù)和領(lǐng)款手續(xù)上，要寫明是代購(gòu)材料，特別是如果有大宗采購(gòu)材料的情況，一定要明示為受托代購(gòu)。
(3)在結(jié)算方式上，要盡量避免和工程費(fèi)計(jì)價(jià)、取費(fèi)混淆起來。
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