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工程分包潛在的法律風(fēng)險

劉曉紅律師2021.11.29158人閱讀
導(dǎo)讀:

工程分包潛在的法律風(fēng)險

工程分包潛在的法律風(fēng)險有哪些?合法的工程分包存在著眾多風(fēng)險(如工程質(zhì)量、工期、安全、工程款結(jié)算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等)已不可小視,而違法分包、轉(zhuǎn)包中蘊含的風(fēng)險就更大了。

一、工程分包中的幾個相關(guān)概念

工程分包:指工程的承包方經(jīng)發(fā)包人同意后,依法將其承包的部分工程交給第三方完成的行為。包括合作分包、切塊分包、勞務(wù)分包等。

違法分包:指違反國家法律法規(guī)(建筑法、合同法、質(zhì)量管理條例、安全管理條例等)對建設(shè)工程進行分包的行為。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》將其歸納為四點:總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位(不包括勞務(wù))的;分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

工程轉(zhuǎn)包:指建設(shè)工程的承包人將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人,使該第三人實際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。

二、分包管理的法律風(fēng)險

合法的工程分包存在著眾多風(fēng)險(如工程質(zhì)量、工期、安全、工程款結(jié)算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等)已不可小視,而違法分包、轉(zhuǎn)包中蘊含的風(fēng)險就更大了。

1、分包人主體資格不合法的風(fēng)險。分包方主體資格不合法將導(dǎo)致合同無效。分包人主體資格不合法一般有:一是未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的(包括無營業(yè)執(zhí)照的組織或個人);二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。由于分包方不具備建設(shè)工程分包的民事權(quán)力能力和民事行為能力,由此總包單位將面臨以下幾種風(fēng)險:

行政處罰。根據(jù)《質(zhì)量管理條例》第62條規(guī)定,承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的,責(zé)令改正,沒收違法所得,對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費25%以上50%以下的罰款;對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。

工傷責(zé)任。如分包人不具有用工資格的,根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定,作為工程發(fā)包方的總包單位還將承擔(dān)該分包人招用的民工的工傷責(zé)任。

民事責(zé)任。A、分包合同無效。如果發(fā)生分包工程質(zhì)量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等問題,總包單位應(yīng)向業(yè)主承擔(dān)違約及賠償?shù)倪B帶責(zé)任。而在實踐中,總包單位很難從分包人得到實質(zhì)性的賠償。B、業(yè)主有權(quán)依法單方面解除總包合同,并據(jù)此追究總包單位的違約、賠償責(zé)任。C、增加訟累。根據(jù)《司法解釋》第26條規(guī)定,實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)依法受理。實際施工發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際工人承擔(dān)責(zé)任。D、收取管理費。根據(jù)《司法解釋》第4條規(guī)定,總包單位由此收取的管理費則屬于非法所得被人民法院依法收繳。

2、分包合同內(nèi)容、形式不合法的風(fēng)險。主要包括違反主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人完成和除總承包合同約定的分包外,未經(jīng)業(yè)主同意的分包。不僅總包單位擬分包的事宜需事先征得業(yè)主同意許可,而且對工程主體結(jié)構(gòu)部分必須由自己施工。否則,從合同本身而言就構(gòu)成重大違約,從法律角度而言確屬合同行為、內(nèi)容違法。由此,總包單位將面臨與分包合同主體違法情形基本相同的法律風(fēng)險及后果。

3、轉(zhuǎn)包及肢解后分包或分包人再次分包的風(fēng)險。一是難以保證總包合同工期、質(zhì)量及安全,二是往往造成總包單位所承擔(dān)的實際損失遠遠大于原收取的管理費。行政處罰及民事責(zé)任等法律風(fēng)險的承擔(dān)與違法分包法律責(zé)任、后果及風(fēng)險基本相同。

4、掛靠或允許他人借用本企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書承攬工程的風(fēng)險。施工企業(yè)為了規(guī)避總包合同不許分包的約定,采取同意其他單位、個人掛靠本單位進行施工或允許其以本企業(yè)名義承攬工程的現(xiàn)象較為普遍,造成施工企業(yè)重大損失的情況時有發(fā)生,風(fēng)險十分巨大。

面臨的風(fēng)險有:一是行政處罰。根據(jù)《質(zhì)量管理條例》第61條規(guī)定:責(zé)令改正,沒收非法所得,并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款,可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì);情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。二是民事責(zé)任。

除應(yīng)承擔(dān)與違法分包合同無效的相同法律責(zé)任、后果及風(fēng)險外,還應(yīng)對其以被掛靠單位名義與外部發(fā)生的借款、設(shè)備租賃欠款、材料欠款及招用人員的工傷責(zé)任等承擔(dān)連帶責(zé)任,甚至有可能承擔(dān)全部責(zé)任的重大風(fēng)險。

聲明:該作品系作者結(jié)合法律法規(guī),政府官網(wǎng)及互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)知識整合,如若內(nèi)容錯誤,請通過 【投訴】 功能聯(lián)系刪除
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  • 工程分包的法律后果

    李維律師

    北京市元甲律師事務(wù)所

    李維

    工程分包的法律后果

    內(nèi)容:工程分包的法律后果首先主體是特定的。分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑企業(yè)分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)建設(shè)單位不是分包合同中的民事主體。分發(fā)包人與分承包人沒有隸屬關(guān)系在市場中的地位是平等的。最后工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”。工程分包合同屬于債權(quán)人、債務(wù)人與第人之間共同約定由第人加入的關(guān)系債權(quán)人即發(fā)包人債務(wù)人即建設(shè)合同中的總承包人第人即分承包人。總承包人與分承包人就分承包人完成的成果對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。那么工程分包的法律后果。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

    李維律師
    2022.02.10472人收看
  • 任冰峰律師

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    擅長:建設(shè)工程、房產(chǎn)糾紛、債權(quán)債務(wù)、合同糾紛

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  • 工程分包人的法律風(fēng)險 違法分包主要存在哪幾種情形

    翁玉素律師

    北京市元甲律師事務(wù)所

    翁玉素

    工程分包人的法律風(fēng)險 違法分包主要存在哪幾種情形

    內(nèi)容:發(fā)包人對是否同意分包有著決定權(quán)。如分包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì),即構(gòu)成違法分包。對于發(fā)包人同意分包的專業(yè)工程施工范圍既可約定在招投標文件中,也可約定在雙方的施工合同中,還可根據(jù)施工的實際情況在過程中達成同意分包的補充協(xié)議。關(guān)于工程分包人的法律風(fēng)險的法律問題,大律網(wǎng)小編為大家整理了建筑工程相關(guān)的法律知識,希望能幫助大家。

    翁玉素律師
    2021.12.10447人收看
  • 李楠楠律師

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  • 建設(shè)工程違法分包的法律責(zé)任,建筑工程違法分包怎么處罰

    王學(xué)瑞律師

    北京天用律師事務(wù)所

    王學(xué)瑞

    建設(shè)工程違法分包的法律責(zé)任,建筑工程違法分包怎么處罰

    內(nèi)容:建設(shè)工程違法分包的法律責(zé)任一、違法違約責(zé)任根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四章第四十六條的規(guī)定,建設(shè)工程違法分包屬于違約行為,履約方有權(quán)要求違約方賠償違約金,并承擔(dān)其他相應(yīng)責(zé)任,二、行政處罰責(zé)任根據(jù)《建設(shè)工程法》第七十六條的規(guī)定,對于違法分包行為,相關(guān)行政主管部門有權(quán)處以罰款、責(zé)令停工或停業(yè)等行政處罰,違法分包不僅違反了建設(shè)工程法律法規(guī),也違背了社會公共利益,因此,行政主管部門有權(quán)對違法分包行為進行嚴厲處罰,以維護建設(shè)工程的合法性和公正性,綜上所述,建設(shè)工程違法分包行為將會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,例如,對于嚴重破壞國家安全或社會穩(wěn)定的建設(shè)工程違法分包行為,可能構(gòu)成犯罪,犯罪嫌疑人將會面臨刑事處罰的風(fēng)險,三、刑事責(zé)任對于涉及重大違法分包行為,根據(jù)《中華人民共和國刑法》相關(guān)條款的規(guī)定,犯罪嫌疑人將會受到刑事追究的責(zé)任。

    王學(xué)瑞律師
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  • 張蕓律師

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    擅長:婚姻家庭

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  • 如何規(guī)避工程分包的風(fēng)險

    黃東潔律師

    北京市元甲律師事務(wù)所

    黃東潔

    如何規(guī)避工程分包的風(fēng)險

    內(nèi)容:綜合國內(nèi)目前有效的法律法規(guī),都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任,幾無例外。而按照FIDIC等規(guī)則,發(fā)包人可以根據(jù)自己對行業(yè)和專業(yè)領(lǐng)域的了解,選擇和指定分包人,對于發(fā)包人選擇的分包人,總承包人是可以不承擔(dān)如此嚴格的責(zé)任的。這一規(guī)定確立了勞務(wù)分包不得認定為工程轉(zhuǎn)包的原則。以勞務(wù)分包的方式承包工程是合法有效的。如果看成勞務(wù)分包的受托代買材料行為,就不用擔(dān)心沒有經(jīng)過發(fā)包人認可而無效。那么如何規(guī)避工程分包的風(fēng)險。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

    黃東潔律師
    2021.12.1046人收看
  • 林艷英律師

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    擅長:婚姻家庭、房產(chǎn)糾紛、合同糾紛

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  • 建設(shè)工程分包合同法律規(guī)定

    周春花律師

    北京市元甲律師事務(wù)所

    周春花

    建設(shè)工程分包合同法律規(guī)定

    內(nèi)容:法律依據(jù):《建筑法》第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位,禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位,承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同,應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定,認定無效,但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)建設(shè)單位認可,總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任,建設(shè)工程分包合同的效力怎樣認定建設(shè)工程分包合同的效力認定:工程分包合同自當(dāng)事人簽字時,成立生效。

    周春花律師
    2022.04.246572人收看
  • 張嘉娛律師

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    擅長:建設(shè)工程、合同糾紛、債權(quán)債務(wù)

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  • 工程勞務(wù)分包的法律風(fēng)險

    張旭律師

    北京市元甲律師事務(wù)所

    張旭

    工程勞務(wù)分包的法律風(fēng)險

    內(nèi)容:(一)分包人主體資格不合法對總包的風(fēng)險。而總包單位卻難以從分包人那里得到賠償。若招用的勞動者發(fā)生傷亡事故或分包人未支付勞動報酬,總包方應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任。(三)轉(zhuǎn)包及肢解后分包或分包人再次分包的風(fēng)險。成立項目經(jīng)理部后實際上僅派一兩個人到工地參與管理,完全由轉(zhuǎn)包的一方施工,工程合同工期、質(zhì)量及安全受制于轉(zhuǎn)包方,總包方存在巨大的法律風(fēng)險。由于自身技術(shù)和管理不能滿足工程建設(shè)要求,由掛靠單位造成總包企業(yè)重大損失的情況時有發(fā)生,風(fēng)險十分巨大。依法成立的合法合同是規(guī)范和約束合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)。那么工程勞務(wù)分包的法律風(fēng)險。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

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  • 工程勞務(wù)分包的風(fēng)險怎么規(guī)避

    楊一凡律師

    北京天用律師事務(wù)所

    楊一凡

    工程勞務(wù)分包的風(fēng)險怎么規(guī)避

    內(nèi)容:工程勞務(wù)分包的法律風(fēng)險主要可以從以下舉措把握:發(fā)包人不得直接指定專業(yè)施工分包人或勞務(wù)分包人、總承包人進行專業(yè)分包,必須經(jīng)建設(shè)單位認可和總承包人不得全部轉(zhuǎn)包,也不得肢解后以分包的名義發(fā)包給其他承包人等內(nèi)容。綜合國內(nèi)目前有效的法律法規(guī),都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。這說明對分包人的挑選,總承包人實際上責(zé)任重大。專業(yè)分包和勞務(wù)分包都要具備資質(zhì),并且在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。從這里就可以知道,開始的案例二勞務(wù)公司再與羅某個人簽訂《分包協(xié)議》不可能是真正的合法的分包協(xié)議禁止再分包和轉(zhuǎn)包。分包人和總承包人對其成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。那么工程勞務(wù)分包的風(fēng)險怎么規(guī)避。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

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  • 陳宗瓊律師

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  • 建筑工程分包的法律規(guī)定

    許瑞林律師

    許瑞林

    建筑工程分包的法律規(guī)定

    內(nèi)容:法律依據(jù):《建筑法》第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位,分包是指建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位的行為,分包主體應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)并征得發(fā)包人的同意,主體結(jié)構(gòu)施工不得分包、非主體結(jié)構(gòu)工程可以分包,工程不得全部分包、不得再次進行分包,禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位,2、總承包人發(fā)包給分包人的工程是總承包工程中工程主體結(jié)構(gòu)以外的部分工程,2、總承包人發(fā)包給分包人的工程是總承包工程中工程主體結(jié)構(gòu)以外的部分工程,建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位,也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位。

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    崔玉君律師

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    崔玉君

    法律對工程分包合同的規(guī)定

    內(nèi)容:本辦法所稱專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì),并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定。下列行為,屬于違法分包:(一)分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的;(二)施工總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認可,分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。那么法律對工程分包合同的規(guī)定。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

    崔玉君律師
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  • 元甲交通律師律師

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    擅長:交通事故

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  • 工程分包潛在的法律風(fēng)險

    李維律師

    北京市元甲律師事務(wù)所

    李維

    工程分包潛在的法律風(fēng)險

    內(nèi)容:工程分包潛在的法律風(fēng)險

    李維律師
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  • 馮清琴律師

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    擅長:債權(quán)債務(wù)、建設(shè)工程、合同糾紛

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  • 建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同

    段建國律師

    北京天用律師事務(wù)所

    段建國

    建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同

    內(nèi)容:3. 建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同的風(fēng)險防范在簽訂和履行建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同過程中,應(yīng)當(dāng)注意防范法律風(fēng)險,確保合同的順利履行和自身的合法權(quán)益,2. 建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同的法律效力建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同的法律效力主要體現(xiàn)在以下幾個方面:勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照合同約定完成勞務(wù)作業(yè)內(nèi)容,并對其施工質(zhì)量負責(zé),建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)完成的合同。

    段建國律師
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  • 李孟陽律師

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    擅長:交通事故

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  • 商品房預(yù)售合同潛在的法律風(fēng)險

    馮清琴律師

    北京天用律師事務(wù)所

    馮清琴

    商品房預(yù)售合同潛在的法律風(fēng)險

    內(nèi)容:(一)開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預(yù)售許可證銷售期房一般而言,這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差,且無誠信可言,這樣在預(yù)購人付了房款之后,一般無法取得預(yù)定的房屋,在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。所以購房前一定要審查開發(fā)商的“五證”,主要包括有:土地使用權(quán)證;建設(shè)工程規(guī)劃許可證;建設(shè)用地規(guī)劃許可證;開工許可證;商品房銷(預(yù))售許可證。如果沒有它們,預(yù)購人完全有權(quán)懷疑其身份是否合法,有權(quán)拒絕其提出的任何要求。僅規(guī)定開發(fā)商退回房款并給付一定利息。那么商品房預(yù)售合同潛在的法律風(fēng)險。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

    馮清琴律師
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  • 王學(xué)瑞律師

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    擅長:建設(shè)工程、債權(quán)債務(wù)、合同糾紛、交通事故

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  • 工程分包的法律風(fēng)險

    李楠楠律師

    北京市元甲律師事務(wù)所

    李楠楠

    工程分包的法律風(fēng)險

    內(nèi)容:工程分包的法律風(fēng)險

    李楠楠律師
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  • 許瑞林律師

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  • 市政工程哪些不能分包

    張蕓律師

    北京市元甲律師事務(wù)所

    張蕓

    市政工程哪些不能分包

    內(nèi)容:1. 市政工程不能進行違法分包根據(jù)《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定,市政工程的承包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)等級,并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程,同時,承包單位不得將工程進行違法分包或轉(zhuǎn)包,否則將面臨行政處罰和法律風(fēng)險,在市政工程建設(shè)中,有些工程是不能進行分包的,否則可能會涉及到法律風(fēng)險和合同違約等問題,如果承包單位違反上述規(guī)定進行分包,將面臨行政處罰和法律風(fēng)險,根據(jù)《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定,關(guān)鍵工序必須由承包單位自行完成,不得進行分包,根據(jù)《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定,主體工程必須由承包單位自行完成,不得進行分包。

    張蕓律師
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  • 王熙律師

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    擅長:債權(quán)債務(wù)、建設(shè)工程、民間借貸

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  • 建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險和糾紛處理

    張嘉娛律師

    北京天用律師事務(wù)所

    張嘉娛

    建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險和糾紛處理

    內(nèi)容:掛靠人通過向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”方式,以被掛靠的施工企業(yè)名義與建設(shè)方簽訂施工合同并辦理各項手續(xù)后,由掛靠人直接實施建設(shè)工程的全部施工任務(wù)。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”。那么建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險和糾紛處理。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識,希望能幫助大家。

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  • 郭銘芝律師

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劉曉紅律師

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