在僧多粥少的建筑市場，墊資施工是一個普遍存在的問題。所謂墊資是指：承包方在建筑施工過程中，不要求發包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發包方再支付墊付的工程款。據某一大型建筑施工企業曾經就工程建設中的墊資施工問題作過的統計：該公司的墊資工程按照項目個數計算為50%以上；按照施工造價算，墊資總額占合同造價的20%左右。近年來業內就此問題也有一個流行甚廣的判斷：10個工程9個墊；墊到正負零是客氣的，墊到結構完工也不稀奇。可見，墊資現象在我國建筑領域廣泛存在，具有普遍性。一、工程墊資的主要表現形式由于我國各地建設行政主管部門發布的規范性文件一般均對墊資合同加以禁止，所以建設工程合同中的承發包雙方為了逃避政府部門監管、查處，用各種各樣的手段把帶資、墊資條款合法化。這些隱晦的墊資形式主要有以下幾種：1、用黑白合同的形式來簽訂墊資合同或墊資條款所謂“黑白合同”就是指發包人與承包人之間就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是中標合同，另一份是內容與中標合同不一致的合同。一般來說，經過招標、投標已經備案后的建設工程施工合同由于建設行政主管部門的嚴格監管，一般不會出現帶資、墊資條款。所以為了逃避建設行政主管部門的監管，發包方在與承包方簽訂正式建設工程施工合同的之前或之后，要求承包方用承諾書的形式或補充協議的形式簽訂墊資合同或墊資條款，這種“補充協議”或者“承諾書”就是所謂的“黑合同”。而最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條對“黑白合同”的效力是這么規定的“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據”。2、用質量保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款在簽訂正式建設工程施工合同前或后，要求建筑商寫一個承諾書或簽一個補充協議，要求建筑商拿出一定數額的資金給發包人作為質量保證金，質量保證金在工程結束以后再返還給建筑商。3、用履約保函或履約保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款《招標投標法》第60條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”在簽訂正式建設工程施工合同前或后，要求建筑商寫一個承諾書或簽一個補充協議，要求建筑商拿出一定數額的資金給發包人作為履約保函或履約保證金，履約保函或履約保證金在工程結束以后再返還給建筑商。4、用借款合同來簽訂墊資合同或墊資條款在簽訂正式建設工程施工合同前或后，另外再簽訂一個借款合同，由建筑商借—定數量的資金給發包人，待工程結束以后發包人把所借資金返還給建筑商。由于企業之間的借貸合同是國家法律所明令禁止的，建筑商就用項目經理或者第三人的名義借給發包人，使借貸合同合法化。二、工程墊資條款的效力以前人民法院在審理建設工程施工合同糾紛中的主流觀點認為：建設工程合同中的墊資條款無效。其主要理由為建設工程合同中的墊資條款或者另行簽訂的墊資合同性質為企業法人之間違規拆借資金行為；其次，國家以及各省、市、自治區相繼出臺一些文件禁止建設工程施工合同中的墊資條款，其中具有代表性的文件為1996年原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，通知規定禁止建筑施工企業墊資或者帶資施工，不論是開發商還是施工單位，均不能以墊資為條件參與招投標。該通知被認為是國家對建筑市場中墊資問題的“禁行令”，同時在司法實踐中也成為法官判決墊資條款無效的依據。應當承認，上述《通知》出臺的初衷是為了維護施工企業的利益，緩解工程款拖欠問題，但建筑市場的實際情況卻與當初的設想大相徑庭，根本無法遏止墊資行為的盛行。隨著最高人民法院1999年12月《關于適用合同法若干問題的司法解釋》的出臺，大多數人民法院一直以上述《通知》來判定墊資條款無效的觀點受到了嚴竣挑戰。因為該解釋明確規定：“《合同法》實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”，上述《通知》是位列部門規章之下的規范性文件，因此其肯定不能成為否定合同效力的依據。再加上墊資在國際建筑市場通行慣例，在我國加入WTO之后審理案件也應當顧及國際慣例。鑒于上述這些情況，最高院于2004年10月25日公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條明確規定了墊條款的有效性。具體條文為：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對利息沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。三、工程墊資給施工單位帶來的風險分析雖然最高院的《司法解釋》確定了墊資條款的有效性，但墊資給施工單位帶來的風險卻不容忽視。1、為墊資施工向銀行貸款所帶來的風險承包商用于墊資的資金中，一部分可能是自有資金，另一部分通常是通過貸款而來。貸款就得承擔利息，如果逾期不能還貸，還要承擔逾期罰息；而利息、罰息本身就加大了施工企業的負擔。如果在一定的時期內國家的金融政策有較大的調整，如大幅度地提高銀行貸款利率，則承包人的銀行利息及逾期罰息還會加大，從而構成較大的風險。2、因發包人拖欠工程價款所帶來的風險時建設單位本身有足夠的支付能力，甚至在墊資施工的建設工程已經產生效益(如部分商品房已出售、出租)的情況下，也拒不支付工程款項。承包商礙于已墊付巨額款項，欲停工追債又怕關系搞僵致工程款項更加難討，從而陷入騎虎難下、投鼠忌器的尷尬境地。其次，如果遭遇建設單位經營銷售不順，更會以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款項，從而給承包商帶來巨大風險。如果建設工程建成之后施工人仍未能收回工程款，會面對銀行、材料商、設備商、施工工人及其他債權人的強大壓力。為了解決債務的困擾，施工單位有時不得不違心滿足建設單位的若干不合理的要求。3、因拖欠材料、設備款所帶來的風險在墊資施工的情況下，承包商為了能夠加快工期進度、或者在至少不延誤工期的同時，盡量減少資金投入，常常會通過拖欠材料、設備款的做法來節省前期開支。如此，不但有時會難以保證所購置的材料、設備的質量，甚至有時還會出現被追討材料、設備購置費的訴訟風險。舉例：筆者作為常州市某一家混凝土公司的律師處理了很多向承包人追討混凝土款項的案件。這些案件中承包人對所欠款項數額基本沒有異議，欠款原因大多為墊資施工，往往是工程早已完工，有的甚至交付使用了一段時間，但工程款遲遲未得到支付。有一個案件中承包人被混凝土公司屢次催要材料款，一急之下竟帶著混凝土公司工作人員以及筆者直奔發包人領導辦公室催要工程款以支付其拖欠的材料款。4、因勞務費糾紛所帶來的風險一般地說，承包商拖欠勞務費的現象比較多見，短期的拖欠也能夠被勞務人員理解與接受。但如果承包商因種種原因長期無力支付勞務費用，那么面臨停工、追討、涉訴的風險也是很現實的。5、市場變化所帶來的風險在墊資施工的情況下，承包商賒欠材料、設備購置費、拖欠人工費的做法已屬常見現象。但如果市場行情在一定的時期內有較大的變化，如材料、設備購置費或人工工資有較大的上漲，就會為承包商帶來很大的額外負擔。6、建設單位轉讓建設工程項目所帶來的風險如果在承包商墊資施工到一定程度甚至完工，建設單位將建設項目或者竣工后的建設工程轉讓與他人后，仍拒不支付工程款，而承包商也未能夠提前做好預防或財產保全等工作，則承包商的利益也會面臨付諸東流的危險。7、承包人因墊資過多而無力繼續施工所帶來的違約風險如果承包商由于簽約前考慮不周或評審不足，輕視了特定工程中墊資施工的難度，也許在施工過程中會出現因墊資過多而無力繼續施工的窘境。此時，承包商就面臨既要籌集資金用于工程建設，又要面對因自身違約需對發包人承擔違約賠償責任的風險。8、因墊資施工造成資金困難而采取違規行為所帶來風險承包商有時因施工過程中墊資過多，面臨的來自材料商、設備商、施工工人、貸款銀行的壓力越來越大，又不敢擅自停工，于是有的承包商可能會采取偷工減料、降低施工標準，或干脆將工程進行整體轉包的方式來轉嫁風險。殊不知，如此做法更有可能將自己置入更大的風險境地。譬如，可能會因偷工減料而出現工程質量糾紛；可能會被主張與轉承包人承擔連帶賠償責任等。四、墊資風險的防范1、首先，充分理解與正確適用最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規定。本條中，當事人對墊資以及墊資利息有無約定將直接影響處理的結果，分為以下三種情況：（1）當事人對墊資和墊資利息有約定的從約定；（2）墊資沒有約定或約定不明的，按工程欠款處理；（3）墊資利息沒有約定或約定不明的，法院不予支持。還的一點需要注意的是，即使當事人之間對墊資以及墊資利息有了明確約定，約定的內容也受到一定限制。按照本條司法解釋的規定，雙方約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的，超出部分法院不予支持。2．在約定帶資、墊資條款的時候，付款的時間不要超過竣工以后的6個月。因為最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復（法釋［2002］16號）中第4條規定：建設工程建筑商行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程施工合同約定的竣工之日起計算。如果付款時間超過6個月，就會喪失優先受償權。3．要認真做好每月的月形象進度報表。因為月形象進度報表是支付工程價款的依據，如果合同有約定按月形象進度支付工程款，若發包人不支付工程款，就按照拖欠工程款處理，這樣被拖欠的工程款利息就能得到保護。4．和分包單位、材料商簽訂合同的時候，要把帶資、墊資的風險掌握好，必要的時候把這個風險轉嫁給分包單位、材料商。