認定共同犯罪應當采取相反的方法其一共同犯罪的特殊性僅在于不法層面應當以不法為重心認定共同犯罪至于其中的責任判斷則與單個人犯罪的責任判斷沒有區別。其三只有當參與人的行為與正犯結果之間具有因果性時才承擔既遂犯的刑事責任故共同犯罪的認定應當以因果性為核心。完全沒有必要提出和回答共同犯罪犯的是什么罪之類的問題。顯然認定共同犯罪的傳統方法是不區分共同犯罪的不同形態統一確定共同犯罪的成立條件符合共同犯罪成立條件的即認定為共同犯罪共同犯罪中的參與人便是共犯人。1不利于處理沒有責任的人參與共同犯罪的案件例115周歲的甲入戶盜竊時請17周歲的乙為其望風。關于共同犯罪的認定方法的法律問題，大律網小編為大家整理了刑事辯護律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

認定共同犯罪應當采取相反的方法其一共同犯罪的特殊性僅在于不法層面應當以不法為重心認定共同犯罪至于其中的責任判斷則與單個人犯罪的責任判斷沒有區別。其二正犯是構成要件實現過程中的核心人物應當以正犯為中心認定共犯當正犯造成了法益侵害結果(包括危險)時只要參與人的行為對該結果做出了貢獻就屬于不法層面的共犯。其三只有當參與人的行為與正犯結果之間具有因果性時才承擔既遂犯的刑事責任故共同犯罪的認定應當以因果性為核心。完全沒有必要提出和回答共同犯罪犯的是什么罪之類的問題。在刑法理論與司法實踐中可以淡化共同犯罪概念。

一、傳統認定方法的缺陷

按照我國傳統刑法理論成立共同犯罪必須具備三個條件第一共同犯罪的主體必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力。的人或者單位第二構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為各行為人所實施的行為必須是犯罪行為否則不可能構成共同犯罪第三構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。顯然認定共同犯罪的傳統方法是不區分共同犯罪的不同形態統一確定共同犯罪的成立條件符合共同犯罪成立條件的即認定為共同犯罪共同犯罪中的參與人便是共犯人。這種方法有三個基本特點一是不區分不法與責任混合認定共同犯罪是否成立。在上述三個條件中第一個基本上是責任條件第二個是違法條件第三個又是責任條件。二是不區分正犯與狹義的共犯整體認定共同犯罪是否成立。上述三個條件討論的是二人以上是否成立共同犯罪而不是在確定正犯后討論哪些人成立狹義的共犯(教唆犯與幫助犯)。三是僅判斷共犯人是否實施了共同的犯罪行為而不分別考察共犯人的行為與結果之間是否具有因

(一)混合認定共同犯罪的缺陷

混合認定共同犯罪表現為同時在不法與責任層面認定共同犯罪而且先判斷責任再判斷不法。這種認定方法存在明顯缺陷。

1不利于處理沒有責任的人參與共同犯罪的案件

例115周歲的甲入戶盜竊時請17周歲的乙為其望風。在乙的幫助下甲順利竊取了丙的2萬元現金。按照通說由于甲沒有達到責任年齡故甲與乙不成立共同犯罪對乙不能以共犯論處。但是這種結論不能被人接受。既然乙為16周歲的盜竊犯望風應以盜竊罪論處那么當其為15周歲的人望風時也應以盜竊罪論處。或許有人認為對乙的行為可以直接以單個人犯盜竊罪論處。然而其一對乙不可能以直接正犯論處因為乙沒有直接實施將丙占有的財物轉移給自己或第三者占有的實行行為其望風行為根本不符合盜竊罪直接正犯的條件。其二對乙也不可能以間接正犯論處因為只有作為幕后人控制或者支配了構成要件實現的人才是間接正犯。乙應邀為甲望風的行為不可能成立間接正犯。由此可見傳統方法不利于共犯的認定。當直接實施構成要件行為的人缺乏責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性等其他責任要素時也存在完全相同的問題。

2不利于處理他人參與本犯的不可罰的事后行為的案件

例2本犯甲盜竊大型贓物后需要特殊工具分割贓物以便窩藏乙知道真相卻將特殊工具提供給甲甲使用該工具順利分割、窩藏了贓物。乙的行為是否成立贓物犯罪?按照傳統觀點本犯不能成為贓物犯罪的主體于是乙與甲不構成共同犯罪。乙的行為也不是贓物犯罪的實行行為故不成立贓物犯罪。但是這種結論難以被人接受(參見本文第二部分)。

不難看出傳統的認定方法之所以難以處理上述案件一個重要原因是沒有將犯罪的實體區分為不法與責任沒有認識到共同犯罪是一種不法形態從而導致責任判斷在前。然而責任是對不法的非難可能性不是一種單純的心理狀態也不是一種單純的行為意志或者行動計劃。只有確定了不法之后才能判斷有無責任而不能相反。

(二)整體認定共同犯罪的缺陷

整體認定共同犯罪表現為將二人以上的行為作為整體進而判斷該整體是否成立共同犯罪并且同時確定共同犯罪的性質得出成立共同犯罪的結論之后對各共犯人按照該犯罪定罪接著再考慮共犯人在共同犯罪中所起的作用并依此量刑。這種認定方法存在諸多問題。

1難以判斷共同的犯罪行為

在部分共同正犯案件中(如參與人均手持兇器對被害人實施傷害行為)一般容易認定參與人存在共同的犯罪行為。但是在共犯人以教唆、幫助的方式參與犯罪時則難以判斷是否存在共同的犯罪行為因為共同包含了相同的意思。而犯罪的認定是一個從事實認定到規范評價的過程如若在事實認定階段就否定了共同行為則無論如何也不能認定為共犯。正犯行為是符合分則規定的基本構成要件的行為而教唆行為、幫助行為則不是。尤其是幫助行為因為缺乏定型性而與正犯行為存在明顯區別看似日常生活行為也可能成立幫助行為。所以很難認定幫助行為與正犯行為是相同的行為。

例3甲坐上乙駕駛的出租車后發現前方丙女手上提著包就讓乙靠近丙行駛。乙知道甲的用意依然靠近丙行駛。甲奪得丙的提包后讓乙加速乙立即提速并將甲送往目的地。在本案中難以認為乙與甲有共同的犯罪行為。因為在離開甲的行為孤立地判斷乙的行為時根本不能得出乙實施了犯罪行為的結論甚至可能認為乙實施的是正當業務行為。其實傳統的認定方法是一種循環論證在肯定了乙是共犯的情況下才說乙的行為是犯罪行為。可是基于什么理由肯定乙是共犯?又不得不說乙實施了犯罪行為。

2難以認定共同的故意

例4甲向乙提議收拾丙乙同意并與甲共同對丙實施暴力致丙死亡。事后查明甲有殺人故意乙僅有傷害故意二者的故意內容并不相同。通說指出如果實施犯罪時故意的內容不同就背離了共同犯罪故意的本意因而也不能構成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意另一人是基于殺人的故意即使先后或同時對同一對象實施的也不能視為共同犯罪只能按照各自的罪過和行為分別處理。可是倘若不將本案認定為共同犯罪又不能查明是誰的行為直接造成了被害人死亡時就只能認定二人分別成立故意殺人未遂與故意傷害未遂。但這一結論并不妥當也不符合共同犯罪的立法本旨(參見本文第二部分)。如果既否認共同犯罪又強行讓甲、乙均對死亡負責則違反存疑時有利于被告的原則。反過來說只有將甲、乙認定為共同正犯才能使案件得到妥當處理。通說顯然沒有為類似案件提供處理根據。其實參與一起具體犯罪的人既可能有相同的故意也可能有不同的故意要求故意內容相同必然導致許多案件難以得到妥當處理。

不僅如此通說還自相矛盾。例如通說認為共同犯罪故意的認識內容包括helliphellip共同犯罪人認識到自己與他人互相配合共同實施犯罪同時指出在片面幫助的情形下由于畢竟幫助他人犯罪比較起來還是以從犯處理為宜。可是在片面幫助的場合只是幫助犯主動配合正犯而正犯并沒有配合幫助犯這不符合相互配合的要件。

3難以認定身份犯的共犯

例5普通公民乙唆使國有公司出納甲將公司保險柜內的現金據為己有。某日深夜二人到達現場乙撬開財務室鐵門甲用其掌管的鑰匙打開保險柜取走了10萬元現金。

由于傳統的認定方法要求二人以上具有共同故意與共同行為所以當二人參與的犯罪是身份犯而其中只有一人具備身份時有身份者利用其身份實施的行為與無身份者的行為具有不同性質于是出現認定上的困難。也正因為如此我國刑法理論與司法實踐一直討論的問題是類似例5這樣的案件應如何確定共同犯罪的性質?司法解釋的觀點是應當按照主犯犯罪的基本特征來確定共同犯罪的性質。但是這種觀點存在明顯的缺陷首先在我國行為人在共同犯罪中所起的作用大小只是量刑的依據而不是定罪的依據司法解釋的觀點導致先確定量刑情節后認定犯罪性質。其次如果無身份者與有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用便無法確定罪名。在例5中很難認為二人的作用有明顯差異。刑法理論雖然認為應當以正犯的行為性質確定共同犯罪的性質但這種整體認定的方法意味著非身份者與身份者的罪名必須相同其結論明顯不當(參見本文第二、三部分)。

4難以貫徹共犯從屬性原理

與正犯一樣共犯的處罰根據在于引起了法益侵害的危險性這得到了廣泛的認同。如果共犯的處罰根據與正犯的處罰根據相同那么對于共犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答與對于正犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答應當基本上是相同的。如后所述之所以處罰共犯是因為共犯通過促使或者幫助正犯實施實行行為參與引起了法益侵害結果(包括危險)。因此將正犯著手實行犯罪作為處罰共犯的條件實屬理所當然。亦即只有當正犯著手實行犯罪使法益遭受緊迫危險時才能處罰教唆犯、幫助犯。這正是共犯從屬性說的結論。堅持共犯從屬性說使罪刑法定主義得以堅持構成要件的機能得以維護共犯的處罰界限得以明確會避免刑法將所有與結果具有因果性的行為都視為狹義的共犯以致造成刑法界限之過度泛濫嚴重破壞法的安定性。因此堅持共犯從屬性說有利于防止處罰不當罰的行為。事實上當教唆者只是說了一句殺死某人時即使對方完全默認但僅此還沒有處罰的必要。因為在被教唆者沒有實施威脅法益的行為時即使不處罰教唆者也可以確保國民的平穩生活。同樣當乙提供一把刀給甲但甲沒有使用刀實行犯罪時對乙也不應以犯罪論處。否則許多正當行為都會受到司法機關的懷疑從而侵害國民的自由。共犯從屬性還可以從我國刑法分則有關共犯行為正犯化的規定中找到法律根據。但是整體地認定共同犯罪意味著并不是先判斷誰是正犯而是整體地判斷誰和誰成立共同犯罪這便不可能貫徹共犯從屬性原理。我國司法機關經常對共同犯罪案件進行分案審理并且先審理幫助犯再將幫助犯的成立作為認定正犯的依據。這種本末倒置的做法沒有以共犯從屬性為前提也容易造成冤假錯案。

不難看出傳統認定方法之所以存在缺陷是因為沒有以正犯為中心認定共同犯罪。整體認定共同犯罪的思路導致人們思考、提出和回答一些沒有意義的問題進而影響對參與人行為的認定。例如當某人說甲與乙構成共同犯罪時對方一般會問甲與乙構成何種共同犯罪?或者會問甲與乙的共同犯罪的性質是什么?其實這類問題不僅沒有任何意義而且會導致定罪的困難。

例6甲、乙與丙女共謀勒索財物。由丙女假裝賣淫勾引被害人后甲、乙立即到現場丙女迅速離開甲、乙向被害人勒索財物。在被害人識破真相后甲、乙使用暴力搶劫被害人的財物。倘若要問甲、乙、丙構成什么共同犯罪?結局是既不能回答構成搶劫罪的共同犯罪也不能回答構成敲詐勒索罪的共同犯罪。

(三)抽象認定共同犯罪的缺陷

抽象判斷參與人是否實施了所謂犯罪行為而不具體考察其行為與結果之間是否具有因果性的傳統認定方法要么不當擴大了共犯的范圍要么不當擴大了既遂犯的范圍。

1不當擴大共犯的處罰范圍

例7甲潛入丙家盜竊時恰好被乙發現。乙知道甲會盜竊就主動為甲望風但甲對此并不知情乙的望風行為在客觀上也沒有對甲的盜竊起作用。按照傳統的認定方法乙實施了幫助行為且有幫助故意成立盜竊罪的共犯。但是在例7中乙的行為與甲竊取他人財物的結果之間沒有因果性事實上也沒有促進甲的盜竊行為。將乙以盜竊罪的共犯論處沒有根據。

2不當擴大既遂犯的處罰范圍

這表現為兩種情形一是沒有充分考慮共犯行為與正犯結果之間是否具有因果性二是沒有充分考慮共犯脫離的情形。

例8甲意欲盜竊他人的汽車讓乙提供了用于盜竊汽車的鑰匙但甲在使用乙提供的鑰匙時卻不能打開車門。于是甲用其他方法盜走了汽車。按照傳統的認定方法乙與甲有盜竊的共同故意和共同行為成立盜竊罪的共犯乙對盜走汽車的結果承擔刑事責任。可是乙雖然對甲盜竊汽車實施了幫助行為但其幫助行為與甲盜竊既遂的結果之間既沒有物理的因果性也沒有心理的因果性讓乙承擔盜竊既遂的刑事責任明顯不當。

例9甲、乙共謀殺害丙相約翌日到丙家共同將丙殺死甲如期到丙家而乙未去甲一人將丙殺死。通說指出共謀helliphellip是共同犯罪預備行為共謀而未實行者無疑亦具備成立共同犯罪所需要的主客觀要件。helliphellip甲一人殺死丙的行為與乙參與密謀殺人是密不可分的乙同樣應負殺人罪既遂的罪責。顯然通說是以共謀屬于預備行為因而是犯罪行為為由來論證乙應當負殺人既遂責任的。然而殺人預備行為不可能致人死亡。所以在例9中必須討論乙是否脫離了共犯關系。亦即必須考察乙先前與甲共謀的行為與丙的死亡結果之間是否具有物理的或者心理的因果性但通說并沒有這樣做。

不難看出認定共同犯罪的傳統方法之所以不能對例7、例8得出正確結論也難以對例9的不同情形得出妥當結論和提出適當理由是因為其只是抽象地判斷共同犯罪的成立范圍而沒有具體考察各共犯行為與結果之間的因果性。

針對傳統方法的上述缺陷根據共同犯罪的特點本文就共同犯罪的認定提出以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心的基本方法。

二、以不法為重心

共同犯罪是不法形態。處理共同犯罪案件時應當首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪然后從責任層面個別地判斷各參與人是否具有責任以及具有何種責任。換言之共同犯罪的特殊性只是表現在不法層面共同犯罪的立法與理論只是解決不法層面的問題在責任層面共同犯罪與單個人犯罪沒有區別。所以必須以不法為重心認定共同犯罪。

從實質的觀點進行考察只有具備了以下兩個條件才能被認定為犯罪其一發生了違法事實(違法性)其二能夠就違法事實進行非難(有責性)。據此犯罪的實體是違法性與有責性。但是由于刑法實行罪刑法定原則所以只有符合構成要件的違法行為才能成為犯罪的實體之一。責任是對不法的責任是針對符合構成要件的違法事實的非難可能性所以不法是責任的前提。現實生活中存在沒有責任的不法(行為符合構成要件且違法卻沒有責任)但絕對不存在沒有不法的責任(行為不符合構成要件或者不違法但行為人卻有責任)。基于同樣的理由認定犯罪必須依照從不法到責任的次序而不能相反。

刑法總則有關共同犯罪的立法所要解決的問題是應當將不法事實歸屬于哪些參與人的行為。就具體案件而言認定二人以上的行為是否成立共同犯罪只是解決二人以上參與人的客觀歸責問題或者說只是認定二人以上的行為是不是造成法益侵害結果(包括危險)的原因。只要認定共同犯罪成立就要將法益侵害結果客觀地歸屬于參與人的行為(不論參與人是否具有主觀責任)。至于各參與人對歸屬于他的結果是否承擔主觀責任則需要個別判斷。但參與人是否具有責任以及具有何種責任在共同犯罪中沒有任何特殊性。

例10甲與乙基于意思聯絡共同向丙開槍甲射中丙的胸部致丙死亡乙射中丙的大腿造成丙輕傷。在本案中即使不考察乙的行為也能認定甲的行為造成了丙的死亡結果。甲若具備殺人故意等責任要件便成立故意殺人既遂。但是倘若單獨認定乙的行為則不能將丙的死亡歸屬于乙的行為。即使乙具備殺人故意等責任要件也僅成立故意殺人未遂倘若乙僅具有傷害的故意則僅成立故意傷害(輕傷)罪。但是這種結論明顯不當。共同犯罪的立法與理論就是為了將丙的死亡結果客觀歸責于乙的行為。亦即只要認定乙的行為與丙的死亡結果之間具有因果性那么丙的死亡結果也要歸屬于乙的行為。如果乙具備殺人故意等責任要件便成立故意殺人既遂。但是倘若乙僅具有傷害的故意即使乙的行為與丙的死亡結果之間具有因果性也不能因為甲具有殺人故意而認定乙構成故意殺人罪而只能按照乙的責任內容認定為故意傷害致死。

由此可見認定共同犯罪實際上解決的只是不法問題。亦即哪些參與人的行為與結果之間具有因果性并據此應當將結果歸屬于其行為。至于各參與人的責任如何則不是共同犯罪的立法與理論所要解決的問題。既然如此司法實踐就必須以不法為重心認定共同犯罪。

違法(原則上)是連帶的責任是個別的的命題也說明了共同犯罪是不法形態。如所周知責任是不可能連帶的。lsquo責任rsquo的判斷在法政策上與對實施了符合構成要件的違法行為的人科處作為犯罪的法律后果的刑罰是否妥當的判斷相聯系。根據責任主義的要求即使行為符合構成要件且違法但倘若行為人沒有責任就不能以犯罪論處不得科處刑罰。顯而易見的是在判斷參與人是否值得處罰時只能以每個參與人是否具有責任為根據而不能因為此參與人有責任便處罰彼參與人。事實上責任能力、責任年齡、故意內容、違法性認識的可能性與期待可能性等責任要素都只能進行個別判斷。參與人甲具有責任能力不意味著參與人乙也具有責任能力參與人A具有期待可能性不等于參與人B也具有期待可能性。在例10中應當認定甲與乙的行為共同造成了丙的死亡(因為乙的行為與丙的死亡之間具有心理的因果性)丙的死亡結果必須歸屬于二者的行為二者的行為都是違法的(違法的連帶性)。但如上所述不能因為這一點而讓二者都承擔故意殺人罪的責任而是必須分別判斷甲、乙二人的責任要素。倘若甲完全具備故意殺人罪的責任要素而乙是沒有責任能力的精神病患者則甲構成故意殺人罪乙無罪(責任是個別的)。

例1116周歲的甲與13周歲的乙共同輪流奸淫了幼女丙。由于二人共同實行不法行為所以丙遭受輪流奸淫的結果不僅要歸屬于甲的行為而且要歸屬于乙的行為據此二人成立輪奸。即使乙沒有達到責任年齡對甲也要以輪奸論處。不難看出參與人是否具備責任要素不影響能否將結果歸屬于其行為。這也說明共同犯罪是不法形態。

正犯的處罰根據與單個人犯罪的處罰根據相同。在共犯處罰根據問題上責任共犯論的缺陷與因果共犯論的優勢正好也說明共同犯罪是不法形態。

責任共犯論認為共犯因為將正犯引誘至責任與刑罰中而受處罰。其經典表述是正犯實行了殺人行為教唆犯制造了殺人犯。根據責任共犯論共犯的成立以正犯具有構成要件符合性、違法性、有責性為前提(極端從屬性說)。可見責任共犯論實際上認為共同犯罪是不法且有責的形態。根據責任共犯論甲唆使乙重傷甲自己的身體的乙成立故意傷害罪甲成立故意傷害罪的教唆犯。但這種觀點明顯不當。此外根據責任共犯論共犯尤其是教唆犯的危害在于使被教唆者墮落。換言之不管被教唆者實施何種犯罪教唆犯侵害的都是被教唆者的自由、名譽、社會地位等綜合性利益。然而若說教唆犯是一種墮落罪刑法就應當對其規定獨立的法定刑。可是一方面教唆犯與正犯侵害的法益是相同的如故意傷害罪的教唆犯與其正犯所侵害的法益一樣都是被害人的身體健康。另一方面各國刑法并沒有對教唆犯規定獨立的法定刑。責任共犯論的缺陷使其完全衰退而只具有學說史上的意義。之所以如此就是因為它沒有將共同犯罪視為不法形態而是將不法與責任混合在一起認定共同犯罪這正好映證了共同犯罪是不法形態。

當今的通說為因果共犯論。因果共犯論的觀點是lsquo之所以處罰共犯是因為其與他人引起的法益侵害之間具有因果性rsquo也稱為惹起說。亦即所謂共犯是指將其他參與人作為媒介而間接地侵害法益的行為。因此受侵害的法益相對于共犯者自身而言也必須是應受保護的。如A請求正犯B殺害自己(A)正犯B殺害A未遂。雖然A的承諾無效B的行為成立故意殺人罪但刑法并不將A間接侵害自己生命的行為以犯罪論處故A的行為不可罰。因果共犯論內部又分為純粹惹起說、混合惹起說、修正惹起說但都沒有將責任的內容納入共同犯罪中。

本文認為與單個人犯罪的本質一樣共同犯罪的本質也是侵害法益。單獨正犯表現為直接引起法益侵害共同正犯表現為共同引起法益侵害間接正犯通過支配他人的行為引起法益侵害教唆犯與幫助犯則通過正犯間接引起法益侵害。換言之共犯的處罰根據在于共犯通過正犯間接地侵害了法益即處罰共犯是因為其誘使、促成了正犯直接造成的法益侵害。

共犯的違法性由來于共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性。共犯行為自身的違法性并不是指共犯行為本身具有行為無價值而是指共犯不具有違法阻卻事由(承認違法的相對性)。其一正犯必須實施了符合構成要件的違法行為否則不能處罰教唆者與幫助者。所以教唆未遂(教唆行為失敗)是不可罰的但未遂的教唆(被教唆者著手實行犯罪而未得逞)具有可罰性。其二在正犯實施了符合構成要件的違法行為時只要共犯沒有違法阻卻事由就必須肯定共犯行為也是違法的。換言之如果正犯侵犯的法益不是教唆者、幫助者不得損害的法益(共犯具有違法阻卻事由)則只有正犯的行為成立犯罪。概言之只有當共犯不具有違法阻卻事由時才能承認違法的連帶性。反過來說應當在例外情況下承認違法的相對性。本文贊同的這種因果共犯論正好說明共同犯罪是不法形態。

由于共同犯罪是不法形態而不法是指行為符合構成要件且違法所以在認定共同犯罪時首先要判斷參與人中誰的行為符合什么罪的構成要件法益侵害結果由哪些人的行為造成(或者說哪些人的行為對結果的發生做出了貢獻)。這方面的判斷可謂構成要件符合性的判斷基本上表現為共犯的因果性的判斷(參見本文第四部分)。

在前述例1中15周歲的甲入戶盜竊造成了他人財產損失的結果(實施了符合盜竊罪構成要件的行為)17周歲的乙的望風行為與結果之間具有心理的因果性。所以該結果應當歸屬于乙的行為。在不法層面甲是正犯乙是幫助犯或者從犯。在此前提下分別判斷各自的責任。由于甲沒有達到責任年齡其行為最終不成立犯罪。乙具備各種責任要素最終成立盜竊罪而且應以從犯論處。基于同樣的理由與認定方法倘若例1中的甲是缺乏其他責任要素的人乙也成立盜竊罪的從犯。

在例2中第三者幫助本犯窩藏贓物的行為是否成立共犯lsquo取決于不處罰本犯的根據何在。如果說不處罰本犯是因為本犯窩藏贓物的行為不具備構成要件符合性或不違法那么第三者的幫助行為也沒有違法性因而不可能構成共犯。反之如果本犯窩藏贓物的行為具備構成要件符合性且違法只是缺乏有責性則第三者的幫助行為也具有違法性因而與本犯在不法層面成立共同犯罪本犯只是由于缺乏有責性而不可罰第三者如果具有責任則依然成立共犯。如所周知德國、日本等國刑法將贓物犯罪規定在財產罪中盜竊犯(本犯)盜竊了他人財物后再窩藏贓物的之所以不成立贓物犯罪是因為沒有侵犯新的法益(財產)本犯實施的窩藏行為屬于不可罰的事后行為。在這種情況下對于第三者幫助本犯窩藏贓物的行為難以認定為犯罪。但在我國贓物犯罪屬于妨害司法的犯罪盜竊犯(本犯)竊取他人財物后再實施窩藏等行為的也妨害了司法具備構成要件符合性與違法性。本犯之所以不成立贓物犯罪不是因為沒有侵犯新的法益而是因為缺乏期待可能性(即缺乏責任)。根據限制從屬性原理只要正犯(例2中的本犯甲)的行為具備構成要件符合性與違法性共犯便能成立。所以如果認識到共同犯罪是不法形態那么就可以得出如下結論第三者幫助本犯窩藏贓物的也與本犯成立贓物犯罪的共同犯罪本犯是正犯第三者是共犯。但是由于本犯不具有期待可能性而不可罰第三者并不缺乏期待可能性故依然成立贓物犯罪的從犯。例2中的乙便是如此。

在通常情況下行為符合構成要件就能推定其具有違法性。但是由于法益主體對自己的法益造成的損害不可能具有違法性(如傷害自己的身體、毀損自己的財物的行為并不違法)而法益主體完全可能與他人共同損害自己的法益所以在共同犯罪中各參與人的行為的違法性可能具有相對性因而需要進一步在違法性層面做出判斷。

例12甲、乙、丙三名逃犯共同計劃如果有人追捕就開槍射擊。在夜間逃亡的過程中逃犯甲錯將同案犯乙當作追捕者以殺人的故意向其射擊但沒有造成乙死亡。德國聯邦最高法院的判決認為對被害人乙也要以謀殺未遂論處。德國也有學者支持這一判決結論。誠然如果甲射擊的是追捕者或者其他人三名逃犯都要承擔刑事責任。因為相對于三名逃犯而言其他任何人的生命都是其不得損害的法益。但是乙的生命、身體雖然是甲、丙不得損害的法益但并不是乙不得損害的法益。既然如此就必須承認乙與甲、丙的共謀行為雖然與乙的生命危險之間具有心理的因果性但是由于乙給自己的生命造成的危險的違法性被阻卻故在不法層面只有甲與丙成立共同犯罪。不難看出違法的連帶性不是絕對的。

綜上所述共同犯罪是不法形態其特殊性僅在于不法層面。當然這并不意味著最終意義上的共同犯罪不需要責任而是說對共同犯罪中各參與人的責任的認定與單個人犯罪的責任認定沒有區別(當然各共犯人的故意認識內容會有所不同)。所以在認定共同犯罪時沒有必要也不應當將責任內容作為重要問題。既不能將責任要素作為判斷共同犯罪成立與否的條件更不能先判斷責任后判斷不法。共同犯罪也不意味著各參與人最終均成立犯罪。其一雖然在不法層面成立共同犯罪但其中的部分參與人可能因為缺乏責任要素而最終不成立犯罪僅部分參與人成立犯罪。例1便是如此。其二即使所有參與人均有所謂的共同行為與共同故意但部分參與人可能存在違法阻卻事由而不成立共犯。例12即如此。其三由于共同犯罪只是不法形態而參與人的行為最終構成何罪還取決于責任內容所以在最終成立共同犯罪的情況下雖然所有參與人都成立犯罪但完全可能成立不同罪名的犯罪。在例4中甲成立故意殺人罪乙成立故意傷害(致死)罪在例6中甲、乙成立搶劫罪丙成立敲詐勒索罪。

或許有人認為本文觀點違反刑法第25條第1款。該款規定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。我國傳統理論與司法實踐正是以對此款的一種解釋結論(強調共同故意)為依據的。然而對任何一個法條都可能做出兩種以上的解釋解釋者不應當將其中一種解釋結論當作真理也不得將自己的前理解當作教義。在本文看來刑法第25條第1款只是將共同犯罪限定在故意犯罪之內而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述規定中加一個去字就應當說共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪而不是說共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪。所以該款規定并沒有否認共同犯罪是一種不法形態。刑法第25條第2款規定二人以上共同過失犯罪不以共同犯罪論處應當負刑事責任的按照他們所犯的罪分別處罰。這一規定明顯承認了共同過失犯罪的事實只是對共同過失犯罪不按共同犯罪論處而已。這也沒有否認共同犯罪是一種不法形態。

三、以正犯為中心

共同犯罪分為簡單的共同犯罪與復雜的共同犯罪。簡單的共同犯罪是指共同正犯。37復雜的共同犯罪是指各共同犯罪人之間存在一定分工的共同犯罪。這種分工表現為有的教唆他人使他人產生實行犯罪的故意有的幫助他人實行犯罪使他人的犯罪易于實行有的直接實行犯罪即實行該種犯罪構成客觀要件的行為。在不法層面任何復雜的共同犯罪都有正犯不可能存在沒有正犯的共同犯罪。在認定復雜的共同犯罪時不應當整體判斷哪些人成立共同犯罪而應當先判斷正犯再以正犯為中心判斷其他參與人是否成立共犯。

正犯是實現符合構成要件的實行行為這一過程中的中心人物或者核心人物。因為犯罪的本質是侵害或者威脅法益其具體表現為對法益造成侵害結果(包括危險)而支配這種結果發生的人正是正犯。所以在處理共同犯罪案件時先確認正犯在正犯的行為符合構成要件且違法的前提下再判斷是否存在教唆犯、幫助犯就變得相對容易。這是認定共同犯罪的最佳路徑沒有必要抽象地討論共同犯罪的成立條件。

正犯的行為與結果之間的因果關系(包括結果歸屬)是容易判斷的。當甲持槍射中被害人心臟導致其死亡時我們很容易將該死亡結果歸屬于甲的射擊行為。在例1中我們絲毫不會懷疑丙的2萬元財產損失由甲的行為造成而且能肯定甲的行為符合盜竊罪的構成要件具有違法性。在肯定了甲的行為在不法層面成立盜竊罪之后再判斷乙的行為是否對甲的法益侵害做出了貢獻這就可以從不法層面得出乙是否成立盜竊罪從犯的結論。在例3中人們很容易判斷丙女的財產損失是由甲的行為造成的因而能直接認定甲的行為成立搶奪罪。同樣在肯定了甲的行為成立搶奪罪之后再判斷乙的行為是否為甲的法益侵害做出了貢獻是否具有違法阻卻事由這就可以從不法層面得出乙是否成立搶奪罪從犯的結論。所以以正犯為中心可以使共同犯罪的認定更為容易。

根據在國內外居于通說地位的限制的正犯概念正犯原則上限于分則的構成要件所規定的行為。41既然如此就可能單獨認定正犯。亦即不管教唆者、幫助者是否成立共犯司法機關完全可以不依賴其他人而認定正犯。而且正犯的認定與單個人犯罪(單獨正犯)的認定沒有區別。以正犯為中心就意味著在認定了正犯之后只需要進一步判斷哪些參與人的行為成立狹義的共犯。如果不以正犯為中心而是將原本可以明確認定的正犯納入所有參與人中進行整體判斷就不利于案件的妥當處理。

例13甲、乙2000年曾因共同搶劫受過刑罰處罰。2011年七夕節下午二人手機短信聯系騙個人來搞一下。當晚二人將女丙騙上車并開車帶至某公園。甲拉丙往樹林里走丙不愿意乙朝丙大吼你知道我是誰嗎?丙很害怕。到樹林后甲一巴掌將丙打倒在地并強迫丙脫掉衣服丙不從甲就對站在旁邊的乙說你去拿刀。乙知道甲這么說是為了嚇唬丙于是站著沒動也沒說話。接著甲強奸了丙強奸時甲讓乙翻丙的包。乙在附近一二米處從丙背包中獲得手機一部、現金400元二人均分。事后查明關于共謀時說的搞甲稱是指劫色乙稱是指劫財。

顯然本例中的甲是強奸罪的正犯即使不考慮乙的行為也可以順利地認定甲的行為成立強奸既遂。問題是乙是否成立強奸罪的共犯?在這種場合如果整體判斷二人是否有共同的強奸故意、共同的強奸行為反而不能得出妥當結論因為起初的共謀并沒有形成共同的犯罪故意。正確的做法是先肯定甲的行為是符合強奸罪構成要件且違法的行為成立強奸既遂。接下來判斷乙的行為與甲的強奸既遂之間是否具有因果性。從作為角度來說乙雖然在甲強奸丙之前對丙實施過暴力、脅迫行為客觀上對甲強奸既遂起到了促進作用但此時乙并沒有強奸的故意。就此而言乙雖然是不法層面的共犯但因為其缺乏故意最終不能被認定為強奸罪的共犯。從不作為角度來看乙此前實施的行為(包括將丙帶至公園、對丙實施恐嚇)客觀上使丙處于孤立無援的境地在當時的情形下使丙的性行為自主權陷入需要保護的狀態故乙對丙的性行為自主權具有保護義務但乙沒有履行這一義務因而與丙被強奸的結果之間具有因果性且乙具有幫助的故意所以乙就強奸罪成立不作為的共犯。

根據共犯從屬性的原理對教唆犯與幫助犯的認定依賴于正犯只有當正犯的行為具備構成要件符合性且違法時教唆行為、幫助行為才可能成立犯罪。如此認定的理由在于對共犯(教唆、幫助)的處罰根據的理解。亦即這是因為既然共犯的處罰根據與單獨正犯一樣在于法益侵害(構成要件的結果)的引起(因果共犯論即惹起說)那么如果沒有產生作為處罰基礎的法益侵害、危險也就沒有產生使刑法的介入、禁止(共犯處罰)正當化的事態。限制從屬性的原理決定了在共同犯罪的認定過程中必須先認定正犯。只要正犯的行為具備構成要件符合性與違法性即使沒有責任共犯也能成立。所以共犯的從屬性也要求以正犯為中心認定共犯。

從不法層面認定正犯后再認定狹義的共犯不僅克服了認定共同的犯罪故意、共同的犯罪行為的難題貫徹了共犯從屬性原理因而容易認定普通犯罪的共犯也容易解決身份犯的共犯問題。身份犯的共犯其實有如下三個方面的問題值得深入討論

其一有身份者與無身份者的共同犯罪。

在有身份者與無身份者共同犯罪的案件中同樣要先認定正犯。成立身份犯的正犯既要求行為人具有特殊身份也要求行為人實施了符合構成要件的違法行為。

首先無身份者不可能成為身份犯的正犯。這是因為在身份犯中身份是正犯必須具備的構成要件要素而且與身份相聯系的利用自己身份的行為也是正犯必須具備的構成要件要素。正犯的行為必須具備構成要件的全部要素。據此可以肯定在例5中普通公民乙不可能成為貪污罪的正犯只有國家工作人員甲才能成為貪污罪的正犯。在甲是貪污罪正犯的情況下乙便是貪污罪的共犯。

其次認定身份犯的共犯以正犯實施了符合構成要件的違法行為為前提。問題是無身份者的行為符合非身份犯的構成要件時應當如何處理?如前所述以往的司法解釋主張以主犯確定案件性質但刑法理論的通說則主張按實行犯的性質確定案件性質。其實在有身份者與無身份者的共同犯罪案件中完全可能存在這樣的局面有身份者的行為符合身份犯的構成要件因而是身份犯的正犯無身份者的行為符合非身份犯的構成要件因而是非身份犯的正犯。對此現行通說的觀點是難以解決的。

在本文看來應當肯定正犯的相對性同時運用想象競合犯的原理。其一當有身份者為身份犯的正犯時無身份者對正犯實施了教唆、幫助行為也沒有觸犯其他犯罪的情況下只能按照身份犯觸犯的罪名定罪量刑。如一般公民教唆國家工作人員收受賄賂的對一般公民只能認定為受賄罪(教唆犯)。其二在有身份者與無身份者共同犯罪有身份者為身份犯(貪污罪)的正犯(同時也是非身份犯即盜竊罪的正犯或者從犯)無身份者為非身份犯(盜竊罪)的正犯(同時也是身份犯即貪污罪的從犯)即無身份者與有身份者的共同犯罪行為同時觸犯兩個以上罪名時應按照想象競合犯的原理處罰如果將其中一方認定為較重罪的從犯導致對其處罰輕于將其認定為較輕罪的正犯時(即按較輕罪的正犯處罰更符合罪刑相適應原則時)則應將其認定為較輕罪的正犯。于是有身份者與無身份者的罪名有可能不同。

由此可見以正犯為中心并不意味著一概以身份犯為中心。刑法第382條規定對內外勾結的行為以貪污罪的共犯論處似乎表明以身份犯為中心。其實不然。刑法第382條的規定一方面肯定了非身份者可以成立身份犯的共犯另一方面是因為貪污罪的法定刑重于盜竊罪的法定刑故規定對非身份犯以貪污罪的共犯論處。因此倘若法定刑存在相反的情況即如果非身份犯的法定刑更重時以身份犯為中心認定共犯就會暴露出明顯的缺陷。

其二不同身份者的共同犯罪。

司法實踐經常面臨不同身份者共同犯罪時如何定罪的問題。按照本文的觀點只要以正犯為中心且承認正犯的相對性并運用想象競合與法條競合的原理這一問題就非常容易解決。

例如在面對非國有公司的工作人員甲與國有公司委派到該非國有公司從事公務的國家工作人員乙共同侵占該非國有公司的財產的案件時不應當整體地認定二者構成何種共同犯罪而是首先判斷正犯。如果二人共同侵占財產時僅利用了國家工作人員乙的職務便利則乙是貪污罪的正犯甲是貪污罪的從犯。如果二人共同侵占財產時僅利用了甲的職務便利則甲是職務侵占罪的正犯乙的國家工作人員身份沒有意義僅成立職務侵占罪的從犯。如果分別利用了各自的職務便利那么甲既是職務侵占罪的正犯也是貪污罪的從犯乙既是貪污罪的正犯也是職務侵占罪的從犯。此時每個人都觸犯了兩個罪名但由于只有一個行為故應按想象競合犯的原理從一重罪論處。如果將甲認定為貪污罪的從犯導致對其處罰輕于將其認定為職務侵占罪的正犯時則應將甲認定為職務侵占罪的正犯(此時甲與乙雖然成立共同犯罪但罪名不同)。

再如分管政法的黨委副書記甲利用職務上的便利指使法官乙將有罪的人宣告為無罪時甲實施了濫用職權罪的正犯行為也實施了徇私枉法罪的共犯(教唆)行為。由于徇私枉法罪是濫用職權罪的特別條款所以乙實施的徇私枉法罪的正犯行為也可謂濫用職權罪的正犯行為。于是甲、乙均同時觸犯濫用職權罪與徇私枉法罪。根據處理法條競合的原則對乙只能按徇私枉法罪論處對甲則既可以按濫用職權罪的正犯論處也可以按照徇私枉法罪的共犯(教唆犯)論處此時需要比較法定刑的輕重對甲應從一重罪論處。46

其三實施構成要件行為的人有身份卻無責任。

例14普通公民A與公司出納B關系密切。A謊稱要購買汽車唆使B將公司資金挪給自己使用并保證自己的定期存款兩周后到期即可歸還。B信以為真便將公司資金30萬元挪出交給AA使用該資金賭博并獲利在兩周內將30萬元歸還給B所在的公司。

根據刑法第272條的規定如果B知道A使用該資金賭博便是挪用資金罪的正犯A則可能成立共犯。但是B對于A使用30萬元賭博的事實并不知情沒有認識到A利用資金進行非法活動而是誤以為A將資金用于購車所以缺乏挪用資金罪的故意。亦即A的行為客觀上引起了B實施挪用資金的行為但沒有引起B挪用資金的故意。按照刑法理論的傳統觀點所謂教唆就是唆使具有刑事責任能力沒有犯罪故意的人產生犯罪故意。于是A的行為不成立挪用資金罪的教唆犯。概言之按照我國的傳統觀點A與B不能成立挪用資金罪的共同犯罪且均不受刑罰處罰。

或許有人認為A成立挪用資金罪的間接正犯。但是這種觀點不能成立。挪用資金罪是真正身份犯只有具備身份的人才可能成為正犯。間接正犯是正犯的一種具有身份的人才可能成為身份犯的間接正犯。德國刑法理論與判例幾乎沒有爭議地認為在身份犯中間接正犯必須具有身份否則只能成立教唆犯與幫助犯。因為間接正犯是正犯而不是共犯刑法規定的身份就是針對正犯而言的。例如德國學者指出在幕后欠缺作為該犯罪的構成要件的前提的特別資格時(真正身份犯)間接正犯被排除。德國聯邦最高法院的判決也認為無身份者不能成為身份犯的間接正犯。如果認為身份犯的間接正犯可以不需要特殊身份就必然使構成要件喪失定型性進而違反罪刑法定原則。例如國家工作人員甲讓妻子乙接收賄賂的國家工作人員是受賄罪的正犯其妻子為幫助犯而并非妻子是正犯國家工作人員是幫助犯。反之即使乙脅迫甲索取賄賂并由乙親手接收賄賂乙也不可能成立受賄罪的間接正犯。

然而在例14中得出A與B均不成立挪用資金罪的結論并不合適。其實只要以不法為重心、以正犯為中心、以共犯從屬性原理為指導上述案件就會迎刃而解具有公司人員身份的B客觀上實施了符合挪用資金罪構成要件(挪用資金進行非法活動)的違法行為在不法層面是正犯但由于其沒有故意即缺乏責任而不可罰。可是根據限制從屬性說只要正犯的行為具備構成要件符合性與違法性教唆犯與幫助犯就得以成立。由于A的教唆行為引起了正犯符合構成要件的違法行為并且具備故意等責任要素所以A成立挪用資金罪的教唆犯。在實施構成要件行為的人有身份但不具備其他責任要素時也是如此。

不難看出以正犯為中心在正犯行為符合構成要件且違法的前提下再判斷共犯成立與否可以使共同犯罪的認定相當順利而且能夠得出妥當的結論。基于同樣的理由在司法實踐中對于共同犯罪案件不應當分案審理更不得先審理教唆犯、幫助犯后審理正犯。因為在沒有認定正犯的情況下是不可能認定教唆犯與幫助犯的。

誠然我國刑法并沒有使用正犯這一概念但刑法分則就單獨犯罪的規定實際上是關于正犯的規定。刑法總則關于教唆犯、幫助犯的規定也從反面肯定了正犯。所以刑法實質上規定了正犯。正如刑法中并沒有犯罪構成一詞但實際上規定了犯罪構成一樣。有的學者以比較簡單的共同犯罪案件為例否認正犯概念的必要性認為正犯概念對于解決行為人之間是否構成共同犯罪不起什么根本性作用。也有學者認為我國刑法采取了單一正犯體系即所有參與犯罪的人均為正犯實行犯、教唆犯和幫助犯并無嚴格加以區分的必要helliphellip實行犯、教唆犯和幫助犯的行為都是互相聯系、互相利用的不能單獨抽取出來進行獨立的評價。其實這樣的觀點顯然旨在維護我國傳統的共同犯罪理論及其認定方法而沒有發現問題的癥結沒有認清共同犯罪的本質。事實上如上所述如果不是以正犯為中心我們對許多案件束手無策。上述例14就充分說明了這一點。