原有國有航空公司則以高額的違約金、賠償金來限制飛行員的流動。飛行人員個人提出解除勞動合同，勞動合同中約定了違約責任的，飛行人員應當按照約定承擔相應責任。2008年月1日實施的《勞動合同法》第25條規(guī)定，除許可約定服務期和競業(yè)限制的情形下可以約定違約金外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。該條確定了勞動者違約金一般禁止和例外許可。2·違約金的數(shù)額是由當事人預先確定的。即違約金責任的發(fā)生必須以違反有效合同行為發(fā)生為前提。關于勞動者違約金約定禁止之研究的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

引言

2003年左右，民航總局批準成立鷹聯(lián)航空、春秋航空和奧凱航空等民營航空公司，并允許民營資本進入機場領域，從而打破了航空領域國有公司壟斷的局面。同時，民航總局頒發(fā)新的全國通用的飛行執(zhí)照，取消了飛行員地域流動的政策限制，其目的之一就是鼓勵飛行員在全國范圍內(nèi)流動，以解決過去各公司待遇差距問題。航空領域勞動力市場逐步形成。

我國航空領域勞動力的稀缺性使得各航空公司之間人才競爭非常激烈。對于航空公司而言，民營航空公司的蓬勃發(fā)展急需大量的熟練飛行員，而這些飛行員的培養(yǎng)需要巨額的資金和近10年的培養(yǎng)時間。民營航空公司根本無力負擔，則不得采取向國有航空公司“挖取”現(xiàn)有的飛行員獲得所需人員。規(guī)模較大的航空公司之間，也會互相爭奪飛行員。雖然不像民營航空公司那樣赤裸裸地強行挖人，也會暗中與其他公司的飛行員聯(lián)系。對于飛行員而言，地域流動限制的消失，使其有機會挑選待遇更好、更有發(fā)展前途的工作。在高薪誘惑下，大量飛行員跳槽。原有國有航空公司則以高額的違約金、賠償金來限制飛行員的流動。

原航空公司的不愿意放人和所雇飛行員的辭職的決心，激發(fā)了航空領域勞資關系的矛盾。針對飛行員與航空公司間的糾紛，民航總局等五部委正式下發(fā)了《關于規(guī)范飛行人員流動管理保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見》（民航人發(fā)[2005] 104號，以下簡稱《意見》），明確航空運輸企業(yè)招用其他航空運輸企業(yè)在職飛行人員的，應當與飛行人員和其所在單位進行協(xié)商，達成一致后，方可辦理有關手續(xù)。并根據(jù)現(xiàn)行航空運輸企業(yè)招收錄用培訓飛行人員的實際費用情況，參照70-210萬元的標準向原單位支付費用。對未與原用人單位終止或解除勞動合同的飛行人員，不得建立新的勞動關系、簽訂勞動合同。同時規(guī)定，辭職的飛行人員應提前提出解除勞動合同申請，并盡量在運輸生產(chǎn)淡季辦理解除勞動合同手續(xù)。飛行人員個人提出解除勞動合同，勞動合同中約定了違約責任的，飛行人員應當按照約定承擔相應責任。對于未按規(guī)定與原用人單位辦理終止或解除勞動合同及其相關手續(xù)的、且未與新用人單位簽訂勞動合同的暫停飛的飛行人員，不得批準其恢復飛行。

然而，有判例以《意見》的部分規(guī)定與《勞動法》相沖突，對其效力進行否定①。2008年月1日實施的《勞動合同法》第25條規(guī)定，除許可約定服務期和競業(yè)限制的情形下可以約定違約金外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。該條確定了勞動者違約金一般禁止和例外許可。在此背景下，《意見》是否違反《勞動合同法》，能否作為判案依據(jù)則值得斟酌。

縱觀飛行員跳槽案的爭議焦點主要集中于： 1·能否在飛行員勞動合同中進行違約金的約定；2·違約金數(shù)額是否應予限制； 3·無固定期限勞動合同是否等于終身合同，能否合法解除。針對這些問題，本文擬從勞動法角度對勞動合同違約責任規(guī)制的原理切入，研究勞動者違約金責任的特殊性，進而分析飛行員跳槽案中飛行員勞動合同解除和違約金責任承擔。

一、勞動者違約金約定的一般禁止

（一）合同法關于違約金的規(guī)定及其功能

我國合同法律并沒有對違約金規(guī)定有一個明確的定義。依據(jù)《合同法》第114條規(guī)定，“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生賠償額的計算方法”。違約金可定義為合同當事人預先約定的當一方不履行合同或不完全履行合同時，由違約的一方支付給對方的一定金額的貨幣。其法律特征為： 1·違約金由合同當事人約定的。2·違約金的數(shù)額是由當事人預先確定的。3·違約金條款是否適用，取決于合同當事人是否違約。即違約金責任的發(fā)生必須以違反有效合同行為發(fā)生為前提。

主流觀點認為違約金制度有以下功能[1] （P616-617）： 1·擔保債務履行的功能。羅馬法中的違約金是一種債權(quán)擔保方法。大陸法系繼承了羅馬法關于違約金為債的擔保形式的觀點，認為違約金的設立旨在直接地強制債務人履行債務，以確保債權(quán)的效力。如《法國民法典》第1226條規(guī)定：“違約金條款為契約的一方當事人為擔保契約的履行，而承諾于不履行契約時支付的違約金的條款。”2·違約責任的功能。即對于一方違約以后，及時補償受害人的損失、制裁違約行為人。依據(jù)為我國《民法通則》第134條、《合同法》第114條都規(guī)定違約金為一種承擔民事責任的方式。

雖然有學者認為，違約金不是債的擔保方式，立法和法學理論也不應該要求違約金發(fā)揮債的擔保作用。[2]但是，違約金擔保功能是顯而易見的。由于違約金的數(shù)額是預先約定的，而且不以實際損害發(fā)生為前提，具有極強的懲罰性，當事人在遵守或違反合同時，必然會比較違約的成本和受益，違約責任越重，違約成本就越大，當違約成本大于違約受益時，一般人都會選擇遵守合同，違約金作為預定的違約成本，違約金數(shù)額越大，債權(quán)的效力越大，債務越能得以強制履行。此外，從違約金性質(zhì)上看，違約金責任屬于我國法律責任的一種，法律責任則指的是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。它通過國家強制力來保障實現(xiàn)，是義務人違反義務的法定成本，現(xiàn)實生活中，法律責任越重，意味著違約或違法成本越高，守約和守法的情況越好。這同樣是具有擔保債務履行的功能。所以，正如有的學者認為，違約金既是一種違約責任形式，也是一種擔保方式。違約責任形式并不防礙擔保形式的存在。[1] （P617）

（二）民法違約金制度與勞動自由權(quán)的沖突

如前所述，民法上違約金制度的主要功能在于擔保債權(quán)的實現(xiàn)，確保合同能夠全面履行。這直接與勞動法所保護的勞動自由權(quán)產(chǎn)生沖突。勞動合同和一般民事合同不同，勞動合同是受雇人以勞動給付為目的，有償?shù)臑楣蛡蛉怂褂玫暮贤?。[3] （P13）勞動合同的履行主要為受雇人在雇傭人的管理支配下提供勞動行為，雇傭人提供以勞動報酬給核心的勞動條件，這使得勞動合同關系具備交換和身份的雙重屬性，具體而言，勞動合同關系絕非對等人格之間純債權(quán)關系，而包括了不對等人格之間的“人的關系”，這種不對等人格關系表現(xiàn)為，受雇人為履行勞動合同，必須將存在于內(nèi)部不能與人格分離的人格價值一部分的勞力提供給雇用人，從而與雇用人形成人格上的從屬關系。[4] （P6）由于這種勞動給付具有高度的人格意義，不管是在訴訟或訴訟之外，均無強制勞動給付的可能?；诂F(xiàn)代社會對人格權(quán)保障的絕對性，大多國家憲法明確規(guī)定，禁止任何形式的強迫勞動。如美國憲法第十三條增修條文規(guī)定，除了因被宣判有罪而判處強制勞動外，禁止任何形式的奴役和非自愿性勞動。依據(jù)該條規(guī)定，美國契約法規(guī)定，違反契約違約救濟中的強制履行，不適用于服務契約。[5] （P221）德國聯(lián)邦基本法第十二條規(guī)定了公民的勞動自由權(quán)： 1·所有德國人均有自由選擇其職業(yè)、工作地點及訓練地點之權(quán)利，職業(yè)之執(zhí)行得依法律管理之。2·任何人不得被強制為特定之工作，但習慣上普遍且所有人均平等參加之強制性公共服務，不在此限。3·強迫勞動僅于受法院判決剝奪自由時，始得準許。

相應地，現(xiàn)代勞動法的基本目標是擴大勞動者的相對自由、追求勞資之間的近似平等，戰(zhàn)后一些主要國家開始禁止或嚴格限制約定勞動者違約金、擔保等限制勞動者自由的企業(yè)行為。[6]如《日本勞動標準法》規(guī)定，禁止雇主簽訂預先定不履行勞動合同違約金或賠償金數(shù)額的合同。國際勞工組織于1930年的《強迫勞動公約》（第29號）和1957年的《廢除強迫勞動公約》（第105號），并以此為核心勞動標準，要求各成員國通過立法禁止非自愿性勞動或服務以保障勞動自由。我國《勞動法》第3條明確規(guī)定：“勞動者有選擇自由職業(yè)的權(quán)利”，第31條則是賦予勞動者的勞動合同單方解除權(quán)而使勞動自由權(quán)得以落實?！秳趧雍贤ā防^受了《勞動法》第31條的精神，并通過第9條“禁止擔保”和第25條“普遍禁止約定由勞動者承擔違約金”，從而大力保障了勞動者自由流動。

此外，自由勞動亦是市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求，一方面，市場經(jīng)濟的實質(zhì)就是使得一切經(jīng)濟資源在市場中通過自由流動而進行合理配置。勞動力市場中勞動者的自由流動則是實現(xiàn)勞動力資源優(yōu)化配置的關鍵，也是市場自由競爭得以實現(xiàn)的前提。另一方面，自由勞動是保證效率勞動的關鍵。不同于一般死的財物，勞動力資源以人為載體，人的努力程度決定了勞動效率的高低。如何調(diào)動勞動者的積極主動性，以最大化利用勞動力資源則成為人力資源管理研究的核心問題。一旦勞動者不愿意繼續(xù)提供勞動，強制性履行原有的勞動合同則只會造成勞動者消極怠工，這會給企業(yè)和社會帶來不必要的浪費。

綜上所述，無論是從基本人權(quán)角度，還是從促使勞動力資源效用最大化角度，通過立法保障勞動自由權(quán)是必要。民法上違約金制度因其具有擔保債權(quán)履行而會產(chǎn)生強制勞務給付的可能，所以，現(xiàn)代勞動法一般禁止勞動合同約定由勞動者承擔的違約金。飛行員跳槽案中，飛行員是航空公司所雇傭的勞動者，受航空公司的支配管理，具有身份上的隸屬性，屬于勞動法和勞動合同法調(diào)整范圍，應依法享受勞動自由權(quán)。如無法律特別規(guī)定，在勞動合同中約定由飛行員承擔的違約金條款應依法認定無效。

二、勞動者違約金約定之例外

（一）勞動者違約金責任之例外情形

《勞動合同法》第25條雖然規(guī)定“一般禁止在勞動合同中約定由勞動者承擔的違約金條款”，但是亦規(guī)定了許可約定違約金的例外，即在兩種例外情形下可以約定違約金：

1·服務期約定?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分應分攤的培訓費用。”該條適用的要點有： （1）服務期約定的前提條件必須是“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓”；（2）違約金約定僅具有補償功能而非懲罰功能。即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分應分攤的培訓費用。（3）服務期沒有最長期限的限制。

2·競業(yè)限制協(xié)議的約定?！秳趧雍贤ā返?3條第2款規(guī)定，“對負有保義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。該條適用的要點有： （1）競業(yè)限制條款可以約定違約金； （2）競業(yè)限制的對象是負有保密義務的勞動者； （3）競業(yè)限制期限內(nèi)用人單位必須按月給予勞動者經(jīng)濟補償。（4）違約金未有最高額限制。

根據(jù)《勞動合同法》關于違約金的規(guī)定，《意見》所規(guī)定的“飛行人員個人提出解除勞動合同，勞動合同中約定了違約責任的，飛行人員應當按照約定承擔相應責任”顯然與《勞動合同法》規(guī)定相沖突而無效，應該認為，當航空公司對飛行員進行了的專業(yè)技術培訓，是有權(quán)與飛行員簽訂服務期合同，并就勞動者違反服務期約定違約金，并且，違約金的數(shù)額不得超過航空公司提供的培訓費用。

目前我國現(xiàn)有的飛行員培養(yǎng)方式大致有以下幾種： （1）部隊培養(yǎng)，即由部隊培養(yǎng)的飛行軍人專業(yè)進入航空公司成為該公司員工； （2）學校培養(yǎng)。一般為訂單式培養(yǎng)。多年來，我國航空飛行學校一直采取“訂單”方式培養(yǎng)飛行員，即招收的學員是為航空公司定向培養(yǎng)的飛行員，學生入校后即已成為航空公司意向員工。學生畢業(yè)后，航空公司與之簽訂正式勞動合同，并根據(jù)所學專業(yè)不同，從事不同飛機的駕駛工作。學生在學校學習的最后一年半時間里，需經(jīng)過約35小時的私人駕駛員執(zhí)照訓練、35小時儀表等級訓練、120小時商務駕駛員執(zhí)照訓練、40小時單發(fā)動機到雙發(fā)動機飛機訓練以及20小時過渡訓練后，才可獲得民航總局頒發(fā)的5個執(zhí)照。這只是一個初級飛行員所必須接受的小時訓練，而這每個小時的費用都是非常昂貴的，里面含有燃油費、飛機的折損費、教練費等等。據(jù)中國民用航空飛行學院統(tǒng)計，該學院為航空公司提供既擁有學歷又擁有飛行執(zhí)照的初級飛行員，航空公司需要支付的費用是每人63·3萬元。[7] （3）公司直接培養(yǎng)。飛行員從航校畢業(yè)，首先要接受兩個月以上的新雇員訓練，合格后要進行至少半年以上的第二副駕駛訓練，之后再由所在大隊推薦進行第二副駕駛考核，其后還有第一副駕駛、正駕駛幾道關卡，然后才可以考機長。此外，飛行員每年還要參加特殊情況、特殊天氣等方面的訓練以及氣象、地理、管理等方面的知識培訓。培訓對于航空公司是一項大花銷。僅一臺模擬機的價格就要上億元。一般一個飛行員在上機前的培訓至少要200萬元以上，此后每年的培訓也不是一筆小數(shù)目。[8]由于飛行員培養(yǎng)的方式不同，所花費的費用亦不相同，所以，在約定違約金的時候必須考慮到飛行員所在航空公司為其專業(yè)培訓支出的實際費用以及飛行員在航空公司已經(jīng)服務的年限。

（二）例外許可的立法目的及不足

1·勞動者違約金例外許可的立法目的

勞動者違約金約定的一般禁止和特殊例外的立法模式反映了我國《勞動合同法》對勞動者勞動自由權(quán)和生存權(quán)與用人單位營業(yè)自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的一種平衡，而這種平衡則是經(jīng)濟社會需求的結(jié)果。如前所述，勞動自由權(quán)和生存權(quán)作為基本人權(quán)理應受到憲法及其法律的保障，禁止任何形式的強迫勞動，只是如果允許所有類型勞動者在任何情況下任意解除勞動合同而不負違約責任，又會使用人單位財產(chǎn)權(quán)和營業(yè)自由權(quán)置于沒有任何保障的地步。用人單位財產(chǎn)權(quán)和營業(yè)自由權(quán)保障的嚴重缺失必然會大大降低用人單位經(jīng)營的積極性，不利于經(jīng)濟發(fā)展，而勞動者生存權(quán)和勞動自由權(quán)的實現(xiàn)最終離不開社會經(jīng)濟繁榮和進步。

（1）服務期條款的立法目的。服務期條款的約定可達到以下立法目的：一是降低勞動者流動；二是確保用人單位成本支出的回收和獲利；三是提升生產(chǎn)技能。[9] （P211）我國《勞動合同法》規(guī)定服務期約定的前提是“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓”，那么，服務期條款的規(guī)定對用人單位經(jīng)營利益的維護具有正面功能，尤其是用人單位對本單位員工人力投資利益的維護。因為，勞動力的自由流動必然會給用人單位帶來人力資本投資與投資流失的兩難問題。對用人單位發(fā)展而言，需要培養(yǎng)優(yōu)秀人才為其服務，而優(yōu)秀人才的培養(yǎng)，并非一日之功，必須經(jīng)年累月地栽培，在此期間，用人單位為此付出的成本將是巨大的，如職前培訓、在職培訓等等。如果法律不對此類勞動者自由流動進行任何限制，必然讓用人單位擔心因人才流失而使自己巨額的人力資本投資沒有任何受益，反而為別的單位或個人做“嫁衣”。從而影響用人單位人力資本投資的積極性，也會助長惡性挖角的不良競爭，最終不利于社會整體勞動力資源的開發(fā)和培育。因此，有必要允許用人單位與接受過專業(yè)技術培訓的勞動者約定服務期，以限制該勞動者在一定期間內(nèi)不得辭職，勞動者違反此約定，就必須付出高額違約金，以賠償用人單位損失。勞動者基于違約金支付成本的考慮，可能會放棄辭職的想法而依照服務期約定繼續(xù)為用人單位工作。

（2）離職后競業(yè)限制條款的立法目的。離職后競業(yè)限制條款相對于服務期條款引發(fā)的爭議更為激烈。持否定的觀點認為，離職后競業(yè)限制條款會影響勞動者生存權(quán)，造成勞動者生存困難使得社會公眾必須供養(yǎng)，增加了國家福利的負擔，間接損害公共利益，并切，企業(yè)為保持自己競爭優(yōu)勢，可能過度限制離職勞動者就業(yè)，從而阻礙企業(yè)間合理競爭。[10] （P341）持肯定說的觀點為，用人單位有經(jīng)營自由權(quán)，勞動者有工作自由權(quán)，營業(yè)自由權(quán)和工作自由權(quán)皆應為憲法基本權(quán)而受到法律保護。如果不能允許用人單位與保密義務的勞動者約定競業(yè)限制條款，用人單位的商業(yè)秘密得不到保護，同時，也無法避免同業(yè)之間的惡性挖角。同時，該觀點亦認為，為防止競業(yè)限制條款濫用，應對競業(yè)限制條款的約定進行限制，首先是確定用人單位是否有值得保護的正當利益，其次看競業(yè)限制條款有無違反誠信原則，對勞動者未來職業(yè)發(fā)展造成不公正的阻礙。[9] （P229）目前，基于對用人單位營業(yè)自由權(quán)和勞動者工作自由權(quán)的協(xié)調(diào)，很多國家或地區(qū)立法或判例對競業(yè)限制約定進行了有條件許可。如德國規(guī)定，勞動關系結(jié)束后，雇員原則上沒有競業(yè)限制的義務，也不會基于勞動合同后保密義務和忠實義務產(chǎn)生。雇員從事有競爭關系的權(quán)利可以通過合同加以限制。同時，《德國商法典》第74條以下對競業(yè)限制條款作出了原則性規(guī)定，如約定的形式、補償金的給付義務、競業(yè)限制保護的利益、競業(yè)限制的期間等等，以確定競業(yè)限制約定的合理性， [9] （P229-230）防止該條款濫用而嚴重侵害勞動者的利益。從立法目的看， 競業(yè)限制條款的立法目的至少有以下： （1）保護原用人單位的商業(yè)秘密； （2）防止用人單位之間的惡性競爭； （3）防止用人單位人力資本流失，鼓勵用人單位進行人力資本投資。

我國勞動法關于勞動合同約定勞動者違約金的規(guī)定，歷經(jīng)了許可到一般禁止和例外許可的過程，這種立法的變化，體現(xiàn)了我國勞動立法對勞動者生存權(quán)和勞動自由權(quán)的重視和切實保障。當然，勞動立法并不能脫離社會經(jīng)濟需要，完全忽視用人單位的營業(yè)自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)保障將會產(chǎn)生以下負面影響： （1）制約經(jīng)濟發(fā)展，不利于擴大就業(yè)； （2）不利于良性競爭環(huán)境的形成，容易孳生“不勞而獲”的思想。（3）阻礙了用人單位人力資本投資的積極性，不利于社會整體勞動力素質(zhì)的提高。我國現(xiàn)實情況即是如此，一方面，許多用人單位怕花錢培養(yǎng)的人才外流而不愿意對本單位員工進行職業(yè)培訓，另一方面，許多用人單位花大價錢去引誘別的用人單位優(yōu)秀人才跳槽，惡性挖角。目前，我國勞動力市場上并存許多新生勞動力缺乏工作經(jīng)驗和技能而難以就業(yè)和用人單位難以招收熟練勞動力的情形，給國家造成巨大的人力資本投資壓力。因此，立法必須考慮現(xiàn)實需求，對用人單位營業(yè)自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)進行必要保護。一旦兩者基本權(quán)利發(fā)生沖突時，則應依據(jù)社會價值和經(jīng)濟需求對兩者進行權(quán)衡和協(xié)調(diào)。

2·勞動者違約責任例外許可的立法不足

勞動者違約金約定一般禁止和例外許可的立法例可以說是我國勞動合同立法的巨大進步，然而，在平衡勞動者和用人單位利益時，《勞動合同法》關于服務期和競業(yè)限制規(guī)定不盡合理，至少有以下兩點不足：

（1）如何判斷服務期限約定是否合理未有規(guī)定。《勞動合同法》既未規(guī)定服務期限的最高限制，也未規(guī)定如何約定服務期限為合理，那么，用人單位可利用《勞動合同法》的規(guī)定任意與勞動者約定服務期期限，這可能會引發(fā)新的法律問題，如終身合同的問題，即有的用人單位與勞動者簽訂終身期限服務期合同，這類勞動合同近似賣身契約，勞動者依據(jù)這份合同必須終身為用人單位服務，除非能出錢贖買自己，而人權(quán)社會中，賣身契約是本絕對禁止的。還有可能出現(xiàn)權(quán)利義務不對稱的問題，即用人單位以非常小的人力資本投資要求勞動者訂立長期的服務期合同，對勞動者而言，嚴重不公。

（2）競業(yè)限制約定中，未對用人單位支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償金和勞動者違反競業(yè)限制的違約金進行規(guī)制?！秳趧雍贤ā返?3條僅規(guī)定，用人單位要按月支付勞動者競業(yè)限制的經(jīng)濟補償，以及勞動者在違反競業(yè)限制約定時，應按照約定向用人單位支付違約金。那么，基于用人單位和勞動者地位的不平等性，競業(yè)限制條款所約定的經(jīng)濟補償和違約金數(shù)額可能會顯失公平，即用人單位支付少額的經(jīng)濟補償而可要求勞動者承擔巨額違約金。從另一個層面看，用人單位僅需花費少許就可以控制勞動者工作自由權(quán)及其生存權(quán)。

飛行員跳槽案中，服務期限問題則是一個爭議焦點，它直接關系到飛行員需不需要支付違約金，支付多少違約金。而現(xiàn)實判例和有關部門意見折射以下法律理解的誤區(qū)： （1）將無固定期限勞動合同理解為終身期限勞動合同。②大多航空公司與飛行員訂立了無固定期勞動合同，這種無固定勞動合同往往被公司認定為是終身期限的勞動合同，即飛行員應在航空公司服務至退休，所以，即使飛行員服務十幾年，解除勞動合同也需支付高額違約金。（2）賠償費用隨著實際服務期限遞增計算。如2005年6月8日中國民航總局下發(fā)的《關于貫徹落實飛行人員流動管理保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見有關問題的通知》（簡稱《通知》，民航人發(fā)[2005] 109號）規(guī)定， 航空公司招用在職飛行人員，應積極主動地與飛行員所在航空公司進行協(xié)商，并視情支付其為培養(yǎng)飛行員所發(fā)生的費用。在確定具體補償費用標準時，原則上以飛行人員初始培養(yǎng)費70萬元為基數(shù)，從飛行員參加工作開始，綜合考慮后續(xù)培養(yǎng)費用，以年均20%遞增計算補償費用，最高計算10年，即最高補償費用為210萬元。45歲以后再從210萬元開始，以70萬元為基數(shù)，以年均20%遞減計算補償費用。前者因為《勞動合同法》對服務期期限約定未有明確，難以對其進行否定；后者則可判定《通知》關于培訓費用返還的原則違反《勞動合同法》關于培訓費遞減返還的原則而無效。

三、勞動者違約金約定例外許可的立法完善

對于《勞動合同法》所規(guī)定的勞動者違約金約定禁止例外存在的不足，可以通過《勞動合同法》配套立法、行政和司法解釋等予以完善。那么，解釋應該從以下方面對《勞動合同法》有關勞動者違約金規(guī)定條例進行完善：

（一）合理限制服務期最長期限

首先，服務期合同應當明確服務期的起始時間和終止時間，如果未約定服務期終止時間的應視為未約定服務期。其次，服務期限長短必須合理。合理是否的判斷標準應有以下因素：①訓練期間；②訓練成本；③補償措施；④勞動力的替代可能。[9] （P224）一般來講，訓練期間越長、訓練成本越大，補償越多、勞動力越不可替代，服務期限就可約定越長。第三，最長期限的限制。不僅是《勞動合同法》，并且之前的勞動部規(guī)章和地方性勞動合同立法都未對服務期最長期限進行明確限制。為了防止用人單位濫用法律的規(guī)定，強行要求勞動者簽訂“過長期限的賣身契約”，有必要對服務期最長期限進行規(guī)定。對于一般服務期協(xié)議而言，應規(guī)定服務期期限約定最長不得超過5年。如《德國民法典》第624條明確規(guī)定，以勞工終身為期或所定期為5年以上之雇用關系，受雇人在契約存續(xù)滿5年后即得經(jīng)6個月之預告期間而終止契約。我國原勞動部頒發(fā)的《勞動部辦公廳關于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》（勞辦發(fā)[1995] 264號）也曾規(guī)定“沒有約定合同期的，按5年等分出資金額，以職工已履行的服務期遞減支付培訓費”，亦可推出我國勞動行政部門認為5年作為服務期最高標準是較為合理的。

然而，對于特殊類型服務期合同，以5年作為服務最高年限似乎有失公平。如飛行員服務期合同。由于飛行員等特殊勞動者培訓需要很長時間。巨大的投入，且這類勞動者具有很大的不可替代性和稀缺性，所以，應允許對其進行專業(yè)技術培訓的用人單位對其約定超過5年的較長期限服務期合同，但是，為了防止用人單位濫用權(quán)利強迫飛行員簽訂終身合同，有必要對此類特殊服務期合同的期限進行限制。從現(xiàn)實需要出發(fā)，這類特殊類型服務期最長期限應為10年。超過10年的，勞動者可以預告解除服務期合同。

（二）競業(yè)限制協(xié)議中經(jīng)濟補償和違約金約定應當公平合理

《勞動合同法（草案）》一審稿第16條曾對競業(yè)限制協(xié)議中的經(jīng)濟補償和違約金約定進行了必要限制，其規(guī)定：“用人單位與勞動者有競業(yè)限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。”但是，二審稿認為對于經(jīng)濟補償金和違約金標準等，應尊重雙方的約定。其第二十四條第二款規(guī)定：“對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”之后的三審稿、四審稿直至頒布的《勞動合同法》都采用了二審稿的規(guī)定，未對經(jīng)濟補償和違約金約定進行必要限制。那么基于勞動關系所訂立的競業(yè)限制協(xié)議可能因過低的經(jīng)濟補償和過高的違約金約定而嚴重影響到勞動者的生存權(quán)。那么，將來與《勞動合同法》配套的條例、細則等應對競業(yè)限制規(guī)定進行原則性補充規(guī)定： 1·違約金數(shù)額應當合理。勞動仲裁機構(gòu)或法院可以根據(jù)用人單位支付的經(jīng)濟補償數(shù)額、勞動者的職務、服務年限、對用人單位競爭造成的損害等因素，對過高的違約金進行酌情減少。2·經(jīng)濟補償應當適當。補償數(shù)額應在兼顧用人單位值得保護的正當利益以及勞動者因而所遭受的不利益的考量下，保持適當?shù)年P聯(lián)。[9] （P238）為了防止勞動者在不平等勞動關系下訂立的競業(yè)限制約定，造成生活困難，補償金應有最低下限的限制。參照一審稿以及經(jīng)濟補償金對勞動者生活資金替代的重要程度，可規(guī)定：每年支付的經(jīng)濟補償金數(shù)額應不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入，但勞動者另有工資收入的，每年支付的經(jīng)濟補償金數(shù)額應不得少于勞動者在該用人單位年工資收入的60%.

注釋：

①2006年1月13日，江蘇省勞動爭議仲裁委員會在審理佟曉波訴東航江蘇公司一案中認為，中國民航總局的規(guī)范性文件“其內(nèi)容不能與勞動法相對抗，被訴人據(jù)此為抗辯理由，主張雙方勞動合同不能解除的申訴請求，本委無法采納。”最后做出了依法解除合同的裁決。參見王榮環(huán)：《機長要求解除勞動合同，江蘇東航索賠210萬元》，《法制日報》2006年3月5日。

②海航公司訴飛行員韓飛一案中，海口中院認為，被告韓飛于1997年2月1日與海航公司簽訂《勞動合同書》。按照雙方所簽無固定期限合同約定，韓飛應在海航公司工作至退休，即至2023年，但韓飛2006年1月27日辭職，只工作9年，與約定的相差17年。法院認為，被告單方解除勞動關系的行為已構(gòu)成違約，應承擔違約責任。參見陳敬儒：《飛行員合同期未滿辭職被判賠償202萬》， http： //news. sina. com. cn/s/l/2007-10-17 /210514108201. shtm，l 2007年10月17日。

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深圳大學法學院·侯玲玲