“房地產贈與”行為的法律剖析一、問題的出現2005年5月，國務院及七部委發布宏觀調控房地產市場的相關政策，其中對于個人購買不足2年的住房，在其對外銷售時全額征收5.5%的營業稅，并且一些地區還將一直未能征收的個人所得稅，在銷售房屋時開始征收。因此，2006年6月1日后40天內辦理的房地產贈與過戶是2005年同期的2.6倍。因此，房地產作為贈與的標的物有其特殊性。由于房地產贈與標的價值大，不少地方的登記機關還規定須辦理贈與合同公證，以期減少糾紛。所以一般是簽訂贈與合同之后，或者辦理贈與合同公證之后，當事人到登記部門辦理過戶，房地產所有權才發生轉移的法律后果。關于“房地產贈與”行為的法律剖析的法律問題，大律網小編為大家整理了房產糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

“房地產贈與”行為的法律剖析

一、問題的出現

2005年5月，國務院及七部委發布宏觀調控房地產市場的相關政策，其中對于個人購買不足2年的住房，在其對外銷售時全額征收5.5%的營業稅，并且一些地區還將一直未能征收的個人所得稅，在銷售房屋時開始征收。2006年5月，國家稅務總局出臺規定：2006年6月1日后，個人將購買不足5年的住房對外銷售的，全額征收營業稅;個人將購買超過5年(含5年)的普通住房對外銷售的，免征營業稅;個人將購買超過5年(含5年)的非普通住房對外銷售的，按其銷售收入減去購買房屋的價款后的余額征收營業稅。2006年7月18日，國家稅務總局又出臺《關于個人住房轉讓所得征收個人所得稅有關問題的通知》(國稅發[2006)108號文)，明確了“個人轉讓住房，以其轉讓收入額減除財產原值和合理費用后的余額為應納稅所得額，按照‘財產轉讓所得’項目繳納個人所得稅”。同時，各地還出臺了相關的具體操作細則。

在現有的政策框架內，如何能夠盡量避稅是許多交易當事人苦心鉆營的。尤其是個人轉讓房產時，如何能夠減少繳稅數額，更是其所追求的目的。在這種形勢下，房地產交易出現了新情況，其中較為典型的就是以房地產贈與形式出現的交易，即假贈與、真買賣行為，這種轉讓方式集中體現在二手房交易中。因為贈與僅繳納契稅，無須繳納營業稅。而契稅正常買賣也須繳納，只不過贈與可能與買賣稅率不同而己(如南京，買賣為2%，贈與為4%;若非普通住宅則均為4%)。這種狀況自2005年6月1日有關營業稅政策開始實施即出現此傾向，但由于2005年的政策執行時點定為2年，因此為逃避營業稅的大部分交易還是體現為延期交易，等待2年屆滿。而2006年6月1日新政將營業稅征收延至5年，使得等待的交易當事人忍耐不住，于是以贈與形式出現的房地產交易陡然上升。如南京地區，2005年宏觀調控時，征收營業稅并不包含房改房的再轉讓，即如果轉讓房改取得的房產(不滿兩年)，并不需要繳納營業稅。而2006年的宏觀調控則改為房改房再轉讓(房改購房不滿5年的)也須全額征收營業稅。因此，2006年6月1日后40天內辦理的房地產贈與過戶是2005年同期的2.6倍。而2006年8月1日后稅務部門全面開征個人所得稅，這就使交易當事人產生更強烈的通過贈與方式轉讓房地產的動因。

二、房地產買賣與贈與的法律區分

雖然根據《城市房地產管理法》的界定，買賣與贈與同屬房地產轉讓行為，但從《合同法》的角度分析，贈與和買賣在法律上是完全不同的法律行為，當事人雙方所承擔的權利義務也是相差甚遠的。

依據《合同法》，贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。其法律特征是：贈與合同無須支付對價，它是單務合同，接受贈與的一方亦無須履行義務，并且贈與合同還是諾成性的合同，并不以財產的交付作為合同的生效條件。因此法律賦予贈與人在贈與的財產權利轉移之前可以撤銷贈與(除社會公益、道德義務性質或公證的合同之外)的權利。

《合同法》第187條規定，贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續。根據相關法律、法規，房地產轉移除簽訂合同之外，還須辦理相應的登記手續。因此，房地產作為贈與的標的物有其特殊性。除當事人贈與的意思表示一致，還須到登記機關辦理過戶手續，其合同的目的才能夠實現。從登記之日起，所有權發生轉移。由于房地產贈與標的價值大，不少地方的登記機關還規定須辦理贈與合同公證，以期減少糾紛。所以一般是簽訂贈與合同之后，或者辦理贈與合同公證之后，當事人到登記部門辦理過戶，房地產所有權才發生轉移的法律后果。

買賣合同與贈與合同最大的區別在于出賣人通過轉移標的物所有權與買方，而取得對方支付價款的合同。因此，其是雙務合同，有償合同，并且也是諾成性合同(這與贈與合同是相同的)，即買賣雙方只要就合同達成交易的意思表示一致就意味著合同的成立，而無須標的物或價款的現實支付。同時房地產買賣與贈與合同都屬于要式合同，即根據相關法律法規規定，房地產買賣與贈與都須采用書面方式。出賣人的義務除交付標的物、轉移標的物所有權之外，還負有瑕疵擔保責任，這種責任包括物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任，其中權利瑕疵擔保是保證第三人不能就買賣標的物向買受人主張權利。而在贈與合同中，贈與人則不負標的物的瑕疵擔保責任。

一般買賣合同標的物所有權的轉移是以交付作為標準的。而房地產買賣所有權轉移是自過戶登記之日開始的。因此，房地產買賣之交付除實物交付(轉移房屋的占有)，還須權利交付，即以登記作為權利公示的方法，因此一般買方須在合同約定的時間支付價款，出賣人須在合同約定的時間內交付標的物，并且是按照合同約定的標準與方式交付，還要在合同約定的時間內會同買方辦理過戶登記。否則須承擔違約責任。

目前房地產買賣的實際操作是：雙方當事人經過磋商，一般在中介公司的撮合下，簽訂一個三方合同，實踐中稱之為的中介買賣合同;該合同一般會約定買賣合同的主要條款，尤其是確定定金條款，并同時支付定金。此后雙方當事人才會共同到房地產登記機關申請辦理交易過戶登記，通常此時他們還會根據建設部或當地政府的要求，簽定由工商管理部門或房產管理部門制訂的定式合同，并據此作為申請過戶登記的原因文件。一般交易習慣也是在此時支付房屋的首付款。雙方當事人在交易過戶的申請文書上簽字，提交合同，以表達雙方要求政府確認其交易權利轉移的后果，取得交易的公示力與公信力。在登記部門審查確認、受讓人取得房地產權利證書后，該買賣過戶才全部完成，當事人一般也會將余款付清。而在實物交付時，當事人雙方還會就房屋的狀況，依照合同的要求進行相應的驗收交接。

贈與合同的交付雖然也存在權利交付和實物交付，但實際操作卻與買賣有相當區別。當事人簽訂贈與合同后，一般許多人會辦理贈與合同公證手續，之后方可辦理房產的過戶手續。其實物交付多不固定，理論上說，過戶前后交付均有。并且由于贈與人不承擔瑕疵擔保責任，因此這種實物交付一般也僅是交接，而不存在驗收的問題。

三、房地產贈與形式下真實買賣的法律后果

以假贈與形式出現的真實的買賣行為，一旦實現，在法律上會出現很多問題;尤其是一旦產生糾紛，很可能會導致贈與行為的無效。由于當事人辦理贈與的目的是逃避國家稅費，而依據《合同法》52條規定，導致合同無效的因素有：一方以欺詐、脅迫的手段簽訂合同，損害國家利益的：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害公共利益的;違反法律、行政法規的強制性規定的;這些因素都可導致合同在法律上的無效。從法律上看，這種無效是自始無效，即自簽訂之時起就無效。而假贈與真買賣即屬于上述情形，我們可以認為其是以合法形式掩蓋非法目的行為。而且通過贈與方式逃避國家稅收的行為也是違法行為(違反國家稅法規定)，必須承擔相應的法律責任。所以，為逃避國家稅收，采取假贈與真買賣的形式轉移房產，一旦產生糾紛將可能導致合同無效。

根據目前國家相關的法律、法規、行政規章的規定，這種行為將可能產生如下的法律后果：1.由于贈與合同是單務合同，因此受贈人只享有權利而不承擔義務。因此，如果要求一方按照買賣合同要求履行義務，一旦產生糾紛，依據贈與登記過戶的原因文件的要求(贈與合同)，是無法要求對方履行義務的。2.由于房地產贈與合同是無償合同，“受贈人”無須向“贈與人”支付對價。因此，一旦發生糾紛，“受贈人”“違約”，依據“贈與合同”，“贈與人”將可能無法得到對方私下承諾的“購房款”。3.在現行的政策規定下，辦理房地產贈與，當事人將不能辦理住房公積金貸款，也不能據此提取住房公積金。4.根據有些城市的戶籍管理規定，購買一定面積的房產可以遷入戶口，而一旦辦理房地產“贈與”，則不能據此入戶。5.我國合同法規定，贈與的財產有瑕疵的(除惡意隱瞞外)，贈與人不承擔責任。如前所述，這種瑕疵包括房屋瑕疵和權利瑕疵。因此，如果房屋存在問題(包括物理上和權利上的)，原業主將不承擔賠償責任。具體地講，如果房屋存在質量問題，造成“受贈人”損失的，“受贈人”不能要求“贈與人”承擔責任;如果“贈與人”無權處分房產的，“受贈人”也不能要求其承擔賠償責任(除非是贈與人故意不告之瑕疵或者保證無瑕疵而造成受贈人損失的，才須承擔賠償責任)。6.根據《合同法》第186條規定，贈與人在贈與財產權利轉移之前可以撤銷贈與。從法律規定來看，房地產在辦理過戶登記之前，所有權不發生轉移，因此，在簽訂了贈與合同之后、辦理過戶之前，從理論上講，贈與人都是可以撤銷贈與的。撤銷“贈與”的，在法律上“贈與人”可以向“受贈人”要求返還“贈與”的財產。7.根據《合同法》規定，贈與人的經濟狀況顯著惡化、嚴重影響生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。由于這種假贈與真買賣的雙方當事人都互不了解與熟悉，因此一旦出現此類問題，“受贈人”的權利就會落空，而且，不能追究對方的違約責任。因此，贈與合同的履行過程，也存在相當的不確定因素。8.當事人之所以采用這種方式轉移房地產，目的是為出賣人逃稅，但是作為受讓人的一方，由于在法律上“受贈人”是無償取得房產，將來其再轉讓時，依據規定，可能全額征收20%個人所得稅，比如南京市的個人所得稅征收就是如此規定的。所以，這種法律上的不利后果最終要由受讓人承擔。

總之，以假贈與真買賣的方式轉移房地產，表面上看當事人似乎規避了不少費用，但實際上隱含了較大的法律風險。因此，這種操作方式對當事人有百害而無一利。