一、施工合同能寫墊資嗎

　　帶資、墊資施工發生的主要原因：當前建筑市場供大于求建設方強行要求施工方墊資承包以轉嫁資金缺口;有些建筑施工企業以帶資、墊資作為不公平競爭的一個手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現象突出。

　　我國現行法律對帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》規定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日發布的銀發[2003]121號《關于進一步加強房地產信貸業務管理的通知》第三條規定：商業銀行要嚴格防止建筑施工企業使用銀行貸款墊資房地產開發項目。承建房地產建設項目的建筑施工企業只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設備(如塔吊、挖土機、推土機等)。企業將貸款挪作他用的，經辦銀行應限期追回挪用資金，并向當地其他的商業銀行通報該企業違規行為，各商業銀行不應再對該企業提供相應的信貸支持。

　　實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機關事業單位開工建設的項目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現形式有：

　　A、發包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項合同義務看待;

　　B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補充協議明確規定墊資義務;

　　C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務，但在合同實際履行中雙方達成默契，由承包人帶資建設或發包人延付工程款承包人被迫墊資建設。

　　帶資、墊資合同是指建設工程的承、發包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。

　　帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時，又單獨簽訂一份補充協議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務。雙方以正式的標準合同應付行政檢查，私下又以補充協議限制發包方的資金投入，一旦發生訴訟，發包方往往又以補充協議進行抗辯。還有一些建設單位在與施工企業簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級人民法院民一庭2001年12月3日(2001)魯法民一字第8號《關于印發〈全省法院房地產案件審判理論和實務研討會紀要〉的通知》關于帶資承包和墊資施工合同的處理問題中的規定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應當認定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發包方依據合同中的該條款進行抗辯或據此主張承包方的停工或拖延工期的違約責任的，應當不予支持。當然，按照省法院的意見，對于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實際墊資承包的，不能因此而認定合同無效。對此，筆者有不同看法，該觀點等于暗示有關當事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實際帶資墊資承包，就可打擦邊球曲線救國了。而對老老實實在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了守規矩的，鼓勵了投機取巧的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。

　　二、墊資的法律效力

　　施工合同中的墊資條款應認定為有效。

　　施工合同中經常出現關于承包人墊資施工的約定。當前司法實踐認可墊資條款的效力，主要原因在于：

　　1、墊資施工符合行業慣例，在當前的建設工程市場中普遍存在。

　　2、墊資體現了承包人的實力，承包人以墊資的方式進行競爭不屬于不正當競爭。

　　3、墊資不是企業與企業之間的單純借貸行為，承包人支付墊資的目的不是為了獲取借貸利息，而是為了共同完成建設工程，所以不能認為墊資是違反金融管理秩序的企業間的非法借貸行為。

　　4、墊資約定是雙方通過共同協商達成的合意，不損害國家、社會公共和第三人的利益。

　　5、墊資約定不違反法律的強制性規定，目前的法律體系中沒有禁止施工墊資的強制性規定，相反，在最高人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件的解釋中規定了關于墊資按有效處理的原則。要注意的是，墊資可以約定或不約定利息，不約定利息的視為無利息，約定利息的則計算標準不得高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率，高于的部分會得不到支持。

　　三、簽訂施工合同的注意事項有哪些

　　1.合同內容的嚴謹性和合法性

　　（1）確保合同措辭的嚴謹性

　　目前簽訂建設工程施工合同，普遍采用建設部與國家工商局共同制定的《建設工程施工合同》示范文本，但也有使用業主與承攬方協商起草的其它合同文件。建設部與國家工商局共同制定的示范文本，簽訂合同前仔細閱讀和理解通用條款十分重要，如果使用由業主起草的合同文本，則更應該仔細研究，對關鍵詞和關鍵語句含義要達成共識，避免在理解合同條款時產生多義性和隨意性。

　　（2）確保簽訂合同的合法性

　　簽訂合同的內容要合法，內容的合法性具體表現在工程合同的各項條款中。合同的主要條款規定了雙方的權利和義務，反映了當事人對合同的要求，工程合同價款中，履行方式及違約責任等必須符合法律規定的要求。關系到有關雙方權利和義務等各項條款，在訂立合同時應考慮全面、細致，避免出現責任不清。

　　2.審查發包人和分包人的資質等級及履約能力和信用

　　施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時，對發包人和分包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作。我國法律規定，從事建筑工程設計、房產開發的企業或從事工程監理、建筑施工的企業都必須取得相應的資質等級，承包人承包的項目應當是依法批準的合法項目。違反這些規定，將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應先審查建設單位是否依法取得企業法人營業執照、是否取得相應的經營資格和等級證書，審查建設單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性以及發包方的履約能力和信用情況。在現實工程中對分包方的審查相對審查發包方更為重要，施工單位與分包單位的法律糾紛在工程中最為普遍也最為棘手，如何防止各分包單位的違約對施工單位來說至關重要。

　　3.施工合同最重要的幾項內容

　　工期、質量、造價是建設施工企業的最重要問題，因此有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容，必須詳細考慮和制定。

　　（1）對工期的規定。實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有破土之日、驗線之日或合同簽訂之日之說；竣工日期有驗收合格之日、交付使用之日、申請驗收之日之說。無論采用那種，均應在合同中予以明確約定。

　　（2）對工程質量的規定。根據《國務院建設工程質量管理條例》的規定，工程質量監督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質量標準，驗收程序，須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。

　　（3）對工程造價的規定。建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可能避免設計變更、現場簽證和材料差價的發生，所以均難以一次性包死，不作調整。因此，合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場簽證、材料價格的簽發、確認做出明確的規定。這樣，將對后續結算工作的順利進行提供依據。

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