墊資承包工程的表現形式及其主要法律性質

導讀:
性質二所墊資金系用于工程施工合同所指向的工程建設如果承包商墊付的資金不是用于工程建設本身,而是由發包人用于其它用途,其性質就不是工程墊資,而是變成了企業之間的借貸關系。與承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相對應,建設工程施工合同中承包人履行合同的過程,就是將勞動和建筑材料物化于建筑產品,承包人向發包人交付合格的建設工程的過程。那么墊資承包工程的表現形式及其主要法律性質。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。
性質二所墊資金系用于工程施工合同所指向的工程建設如果承包商墊付的資金不是用于工程建設本身,而是由發包人用于其它用途,其性質就不是工程墊資,而是變成了企業之間的借貸關系。與承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相對應,建設工程施工合同中承包人履行合同的過程,就是將勞動和建筑材料物化于建筑產品,承包人向發包人交付合格的建設工程的過程。關于墊資承包工程的表現形式及其主要法律性質的法律問題,大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識,希望能幫助大家。
墊資承包施工,是長期以來在中國建設工程施工領域存在的一種承包方式,是指在工程項目建設過程中,承包人利用自有資金為發包人墊資進行工程項目建設,直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后,再由發包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。
墊資施工主要表現為以下幾種形式:
1.全額墊資施工,主要是指在工程建設過程中發包人不向承包人支付任何工程價款,而要等待工程項目建設完畢經竣工驗收合格后,方按照約定支付工程價款;
2.利用工程進度款的不足額支付,造成部分墊資施工,比如在合同中約定為“承包人報送的月進度報表經發包人確認后,于次月支付確認工作量的70%”,這樣實際上造成承包人在工程建設過程中,對已經完成工作量的30%要形成部分墊資;
3.要求承包人向發包人支付保證金作為工程項目啟動資金,保證金在施工過程中根據工程進度返還,造成部分墊資施工;
4.約定按照形象進度付款,比如約定基礎完成開始支付進度款,或結構封頂付至工程價款的一定比例等等。
工程墊資的六種法律性質
對于工程墊資的性質,最高院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的正文中沒有涉及,其《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書僅從反面進行了排除性的陳述:(1)墊資合同不是單純的借貸合同。(2)墊資合同不是買賣合同。(3)墊資也不能被狹義地認為就是行業不正當競爭的手段。但是,要研究工程墊資的性質,僅從反面闡述是不夠的。而從正面看,工程墊資具有那些法律性質呢?
性質一墊資是當事人的自愿行為
嚴格地說,工程墊資是一種舶來品,是市場經濟體制下的建筑施工活動主體的一種自發的借鑒工程墊資國際慣例的行為。其實,若無工程墊資的國際慣例可資借鑒,在我國建設工程領域走向市場經濟的情況下,工程墊資也會是必然的趨勢,這既是由于建筑活動本身能夠采用工程墊資的方式進行這一性質決定的,也是由于市場的優勝劣汰的競爭現實使然。工程墊資實際上是承發包雙方根據市場的“雙向選擇”原則,在承認現實的基礎上,確定合作對象的一種方式,是雙方的合意行為。
性質二所墊資金系用于工程施工合同所指向的工程建設
如果承包商墊付的資金不是用于工程建設本身,而是由發包人用于其它用途,其性質就不是工程墊資,而是變成了企業之間的借貸關系。如在某建設工程施工合同的履行過程中,承包商向發包商借出一筆款項,用于發包商與另一開發商之間的房地產合作開發項目。雖然該筆款項亦是在工程施工過程中劃出,但并非用于工程建設本身,因此就不是工程墊資。從此意義上講,工程墊資并非一種獨立的民事法律關系或行為,而是一種從屬的民事行為。
性質三墊資是一種業務承攬的手段
雖然大部分承包商對于工程墊資有些無奈,但對于部分承包商而言卻是承攬工程、展示實力、在合同洽談中加重自身法碼的一個有力的武器。實力雄厚的建筑企業,為了在競爭中擊敗對手,往往不惜采用各種手段,墊資施工即是其方式之一。中小建筑企業為了生存,亦不惜以貸款墊資為代價參與競爭。另外,目前我國已經將國門打開,進入中國建筑市場的外國建筑企業無一不是墊資施工的能手,如果國內建筑企業不將墊資施工作為搞活經營的手段,則勢必很難與外國建筑企業競爭。
性質四墊資是履行合同的一種方式
建設工程施工合同就其內容來講,屬于一種特殊的承攬合同。與承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相對應,建設工程施工合同中承包人履行合同的過程,就是將勞動和建筑材料物化于建筑產品,承包人向發包人交付合格的建設工程的過程。工程建設包含人工、材料等在內的投入可由發包人預支,也可由承包人墊付。因此,工程墊資屬于是完成工程建設這一履約義務的實現方式之一。
性質五工程墊資不必然地導致工程款的拖欠
墊資施工在國外早已成為慣例,并未因此而出現嚴重的工程款拖欠問題。國內許多民營企業近年來墊資施工的比例亦有增高的趨勢,有的企業甚至達到了100%的墊資。可好多企業除了一些正常的債務糾紛之外,墊資問題并未給其正常經營帶來難堪。可見墊資施工本身并非造成工程款嚴重拖欠、甚至企業經營困難的實質性原因,造成工程款拖欠的根本原因主要還是建設單位的因素。
性質六墊資是法律、行政法規未予禁止的行為
將墊資施工列入禁止行為,主要系依據1996年原國家計劃委、建設部和財政部出于防止企業間非法借貸和減輕施工企業負擔等目的聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》。但該通知從法律層次上講,只能算是部頒規章。即使國家建設部等四部門最近以建市(2006)6號文頒布的《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》,充其量亦僅屬聯合性的政府規章,且只是調整政府投資項目,不能據以對民事合同的效力,特別是非政府投資項目的民事合同的效力作出否定。除卻上述兩《通知》之外,并無法律、行政法規對施工墊資行為作出禁止性規定,因此可以斷言,工程墊資是法律、行政法規未予禁止的行為。




