掛靠即指工程實踐中經常提到的借名合同和帽子合同。建筑工程資質掛靠被列入法律明文禁止。與此同時，建筑工程資質掛靠有行政和民事責任的法律風險。接下來，大律網的小編為您介紹建筑工程掛靠合法嗎的相關內容！歡迎閱讀！

最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。所以，建筑工程掛靠是不合法的，工程掛靠需要承擔如下掛靠責任：

其一，掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應訴。

其二，掛靠當事人之間所訂立的掛靠協議無效。雙方應分別承擔過錯責任。

2019年1月9日住建部發布的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條對工程掛靠做出了明確定義：本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。掛靠的實質是自然人或企業利用企業法人的獨立人格和資質獲取自身難以取得的交易信用，以此規避法律、政策對其業務、稅收等方面的管制。

掛靠具備以下特征：

1、掛靠人不具備資質或資質不夠而利用了有相應資質的建筑企業的名義對外承接工程，其主體資格存在缺陷。

2、被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級，其主體資格合法。

3、掛靠人向被掛靠人上交一定數額的管理費、承包費等形式的費用。

4、合同約定的施工單位與現場實際施工人之間無產權關系；無統一的財務管理。各自實行獨立核算；無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系。

5、掛靠人的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧。

（一）刑事法律風險

實踐中，因建筑工程掛靠中實際施工人資質存在瑕疵、被掛靠方風險防控意識不足等問題，引發的刑事案件為數不少，筆者通過整理分析，掛靠主要涉及以下的一些《刑法》上的罪名：

1、第一百三十四條重大責任事故罪

在生產、作業中違反有關安全管理的規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。強令他人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。

2、第一百三十五條重大勞動安全事故罪

安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

3、第一百三十七條工程重大安全事故罪

建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

4、第二百零五條虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪

虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑；虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。

5、第二百零五條之一虛開發票罪

虛開本法第二百零五條規定以外的其他發票，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節特別嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

（二）行政法律風險

建筑企業掛靠經營行為被國家有關行政法律法規和規章所明令禁止。《中華人民共和國建筑法》第六十六條：建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十四條縣級以上地方人民政府住房和城鄉建設主管部門如接到人民法院、檢察機關、仲裁機構、審計機關、紀檢監察等部門轉交或移送的涉及本行政區域內建筑工程發包與承包違法行為的建議或相關案件的線索或證據，應當依法受理、調查、認定和處理，并把處理結果及時反饋給轉交或移送機構。第十五條縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門對本行政區域內發現的違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。（三）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據《中華人民共和國招標投標法》第五十四條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規定進行處罰。（五）對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據《建設工程質量管理條例》第七十三條、《中華人民共和國招標投標法》第四十九條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十四條規定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行處罰。（六）對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。對2年內發生2次及以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應當依法按照情節嚴重情形給予處罰。（七）因違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為導致發生質量安全事故的，應當依法按照情節嚴重情形給予處罰。

由此可見，建筑工程掛靠存在被行政處罰風險。

（三）民事法律風險

建筑工程掛靠行為除了存在行政和刑事法律風險之外，因建筑行業中掛靠施工現象較為普遍，實踐中的例子不勝枚舉，被掛靠企業常常還存在較大民事法律風險。因此，建筑工程掛靠引發的糾紛也舉不勝數，筆者歸納出以下一些常見民事糾紛：

1、掛靠合同的效力糾紛

《建筑法》第二十六條第二款，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。《合同法》第五十二條第五款規定違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。由此可見，掛靠合同無效。

2、工程款糾紛

【《建設工程施工合同糾紛司法解釋（二）》相關條文】

第十七條與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第十八條裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人的除外。

第十九條建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第二十條未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第二十一條承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。

承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。

第二十二條承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。

第二十三條發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。

第二十四條實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第二十五條實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。

《對于被掛靠方與發包方之間的工程款糾紛應當按照《最高人民法院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條和第三條的規定，以工程是否驗收合格來分別處理。如果工程竣工并驗收合格的，被掛靠人可以要求發包方按照合同的約定支付工程款；如果驗收不合格，經過修復后合格的，發包方可以要求被掛靠方承擔修復費用，經修復不合格的，被掛靠方請求發包方支付工程款的，不予支持。

《最高人民法院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

綜上條文，由此可見，掛靠方與被掛靠方或發包方之間的工程款糾紛，掛靠方可以以實際施工人的身份基于合同關系起訴被掛靠方，也可以突破合同相對性直接起訴發包方。

3、工程質量糾紛

《建筑法》第六十六條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條和《建筑工程施工合同司法解釋》第二十五條的規定，在因工程質量產生糾紛時，發包方可以掛靠方與被掛靠方為共同被告提起訴訟，二者承擔連帶責任。

在建設工程施工合同中，掛靠人未能按約定，履行施工合同義務，逾期交付工程或者建設工程質量不符合約定等給發包方造成損失發生糾紛，發包方會起訴被掛靠人和掛靠人。根據合同相對性原則，被掛靠人作為建設工程合同的相對方，承擔民事責任，應屬當然。掛靠人作為實際施工人對發包方承擔民事責任，依據的是對自己行為負責的理論基礎。

《中華人民共和國建筑法》第66條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程，對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第5條規定，施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠建筑施工企業的名義簽訂建筑工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建筑施工企業列為共同被告;被掛靠建筑施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包人損失的，應承擔連帶責任。

法律、司法解釋之所以規定被掛靠人承擔連帶責任，其理由在于被掛靠者以其全部財產和信用作為掛靠者以其名義從事經營活動的基礎，擔保掛靠者從事的經營活動的義務的履行，這就是掛靠關系對被掛靠者所產生的風險，被掛靠者既然接受了他人的掛靠，相應地就必須承擔這種風險，不能只享受收取掛靠利益的權利，而不承擔掛靠風險的義務。掛靠實際上也就是具有了擔保的性質。根據歸責基礎理論，確定法律責任的理由主要有兩類：一類是與責任主體行為有關的歸責基礎；一類是與責任主體的行為無關的歸責基礎。后一類的歸責基礎主要是因為主體的社會角色而帶來的責任，其中之一就是因為責任主體與行為人存在某種關系而承擔連帶責任或替代責任。被掛靠人對發包方承擔連帶責任，既有基于合同關系的約定依據，更主要的是掛靠人與被掛靠人存在特定的掛靠關系。雖然，建設工程出現質量問題或逾期交付問題，是與掛靠人的施工行為有直接關系，被掛靠人并無施工行為，但掛靠關系的存在使被掛靠人擺脫不了民事責任的承擔。故被掛靠人對掛靠人的義務承擔連帶責任具有法律依據和法理學上的理論基礎。

4、與第三人之間的糾紛

《合同法》第四十九條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。被掛靠方與材料供應商、分包人、出租人間雖未直接訂立合同，但由于投標材料及掛靠方刻制的項目部印章，其在外觀上使這些材料供應商、分包人、出租人相信其有被掛靠方的授權和委托，一般情況下都構成表見代理。由此可見，掛靠方與材料供應商等第三人的債務，基于表見代理關系由被掛靠方承擔。

與下游第三方發生糾紛，主要涉及掛靠人在工程施工中未能按約定向材料供應商、設備租賃商、施工隊支付貨款、工資款。根據誰的行為，誰負責的民法基本理論，與下游第三方發生糾紛引起的民事責任應當由掛靠人承擔。但在掛靠關系中，被掛靠人的履行能力一般強于掛靠人，掛靠人對外與第三人為民事行為時情況較為復雜，掛靠人與被掛靠人對外如何承擔責任，要根據掛靠經營的情況不同區別對待。

（1）掛靠人對外以明確以被掛靠人的名義進行施工或經營的第三方也有理由相信其是在與被掛靠人發生經營關系的。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第43條、第52條的規定，應將掛靠人與被掛靠人列為共同被告。因掛靠施工經營的最終受益都是歸于掛靠人，因此掛靠人應對第三人承擔直接責任，對掛靠人不能清償的部分，由被掛靠人承擔連帶責任或補充責任。因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費，被掛靠人承擔責任后有權向掛靠人追償。

如何理解掛靠人對外以被掛靠人的名義進行施工或經營，是處理該糾紛的難題，也是關鍵所在。因為相對于發包方而言，被掛靠人與發包方簽訂的是形式要件齊全的施工合同，一般被掛靠人要在合同上加蓋公章，甚至簽訂合同之前還要進行招標程序，此種情況認定掛靠人以被掛靠人名義施工或經營并無大礙。但在具體施工中，因被掛靠人不會將企業印章交與掛靠人使用，掛靠人與第三方發生經營行為時，被掛靠人一般不會在合同上加蓋公章。被掛靠人的通常做法是刻制一枚項目部章交掛靠人在工程項目上使用，掛靠人一般以某某項目部的名義對外為民事行為。因某某項目部是被掛靠人在該項目上臨時設立的內設機構，此時，應視為掛靠人在以被掛靠人名義對外發生關系。

（2）掛靠人明確以自己的名義進行施工或經營的。由于掛靠人在發生經濟往來時向相對人表明了自己的身份，相對人是基于對掛靠者的信任才做出的意思表示。根據合同相對性原理，掛靠者與相對人做出的意思表示真實有效，那么就只能在相對人和掛靠人之間產生合同法律關系，他們之間的合同效力不得及于合同外的第三人，被掛靠企業不應對掛靠者的經營行為對外承擔民事責任。

但在實踐中，根據利益衡量原則和合同相對性有限突破原則，在某些情況下，掛靠人即使明確以自己的名義進行施工或經營的，被掛靠企業也不是一概不對掛靠者的經營行為承擔民事責任。主要有以下幾種情況：

①如掛靠人再次以自己的名義將工程非法轉包或違法分包，次承包人作為實際施工人，可以根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定向被掛靠人主張權利，直至向發包方主張權利，被掛靠人應在欠付掛靠人工程款范圍內承擔責任。

②掛靠人雖然以自己的名義對外為民事行為，但相對方有理由相信掛靠人是是在履行與被掛靠人的施工合同義務有關的職務行為，應視為掛靠人以被掛靠人名義發生民事行為，被掛靠人應與掛靠人對外承擔連帶責任。

③如果掛靠人對外雖然是明確以自己的名義進行施工或經營，但掛靠人與第三方交易行為的成果，已經物化在建設工程中，而此時掛靠人下落不明，為保護第三人的合法權益，可以視為與履行被掛靠人與發包方的施工合同有關，而由被掛靠人在受領的工程款范圍內代掛靠人承擔責任。

通過上述分析不難看出，被掛靠企業應否對掛靠者的經濟往來承擔民事責任應視掛靠者在對外施工或經營中表現的身份而定，有證據證實是在以被掛靠企業名義進行施工或經營，且經濟往來的相對人是善意、無過錯時，被掛靠企業就應承擔民事責任。反之，則只能由掛靠者自己承擔。需要說明的是，掛靠者與被掛靠企業間簽訂的掛靠合同因違法而無效，但不能因此推斷掛靠者與第三人的合同無效，因掛靠人與第三方簽訂的合同時另一層法律關系，應適用《中華人民共和國合同法》第52條規定來重新審查。

5、管理費糾紛

【廣東高院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答粵高法（2017)151號】

26、違法分包、轉包或掛靠合同涉及的管理費、稅費應如何處理

違法分包、轉包工程合同或者掛靠合同中約定管理費，如果分包人、轉包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務，其主張參照合同約定收取勞務費用的，可予支持；實際施工人有證據證明合同約定的管理費過高的，可依法予以調整。分包人、轉包人或被掛靠人代實際施工人繳納了稅費，其主張實際施工人負擔的，應予支持。

根據前述規定，我們認為：如果分包人、轉包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務的，則可收取約定的管理費。

根據《建筑法》第二十六條和《合同法》第五十二條，掛靠合同無效，被掛靠方要求掛靠方支付管理費缺乏依據，并且司法解釋第四條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建筑工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。因此，被掛靠方主張支付管理費的訴訟請求不應當得到支持。

依據司法解釋第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。這就是沒收違法所得的依據。然而，對于民事制裁行為，實踐中最高院采取的是慎用態度。盡管在司法實踐中，各級法院收繳當事人已經取得的非法所得的處理并不多見。但這并不意味著，轉包、違法分包、借用資質及黑白合同的差價，已經屬于合法所得。法院不給予民事制裁，并非認可該行為的合法性，只是在衡平當事人之間的利益，不以強制制裁措施去與民爭利而已。

6、勞動糾紛

《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規定，不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，還應當將出借營業執照的一方列為當事人。勞動者與掛靠在其他單位名下的用人單位或個人發生爭議的，應當將用人單位或個人、被掛靠的單位列為當事人。由此可見，如果掛靠方不具備用人資格，發生勞動糾紛，則掛靠方與被掛靠方承擔連帶責任。