掛靠即指工程實踐中經(jīng)常提到的借名合同和帽子合同。建筑工程資質(zhì)掛靠被列入法律明文禁止。與此同時，建筑工程資質(zhì)掛靠有行政和民事責任的法律風險。接下來，大律網(wǎng)的小編為您介紹建筑工程掛靠合法嗎的相關(guān)內(nèi)容！歡迎閱讀！

最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。所以，建筑工程掛靠是不合法的，工程掛靠需要承擔如下掛靠責任：

其一，掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。

其二，掛靠當事人之間所訂立的掛靠協(xié)議無效。雙方應(yīng)分別承擔過錯責任。

2019年1月9日住建部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條對工程掛靠做出了明確定義：本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。掛靠的實質(zhì)是自然人或企業(yè)利用企業(yè)法人的獨立人格和資質(zhì)獲取自身難以取得的交易信用，以此規(guī)避法律、政策對其業(yè)務(wù)、稅收等方面的管制。

掛靠具備以下特征：

1、掛靠人不具備資質(zhì)或資質(zhì)不夠而利用了有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義對外承接工程，其主體資格存在缺陷。

2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，其主體資格合法。

3、掛靠人向被掛靠人上交一定數(shù)額的管理費、承包費等形式的費用。

4、合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工人之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；無統(tǒng)一的財務(wù)管理。各自實行獨立核算；無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系。

5、掛靠人的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧。

（一）刑事法律風險

實踐中，因建筑工程掛靠中實際施工人資質(zhì)存在瑕疵、被掛靠方風險防控意識不足等問題，引發(fā)的刑事案件為數(shù)不少，筆者通過整理分析，掛靠主要涉及以下的一些《刑法》上的罪名：

1、第一百三十四條重大責任事故罪

在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。

2、第一百三十五條重大勞動安全事故罪

安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

3、第一百三十七條工程重大安全事故罪

建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

4、第二百零五條虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪

虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑；虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。

5、第二百零五條之一虛開發(fā)票罪

虛開本法第二百零五條規(guī)定以外的其他發(fā)票，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

（二）行政法律風險

建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營行為被國家有關(guān)行政法律法規(guī)和規(guī)章所明令禁止。《中華人民共和國建筑法》第六十六條：建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十四條縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門如接到人民法院、檢察機關(guān)、仲裁機構(gòu)、審計機關(guān)、紀檢監(jiān)察等部門轉(zhuǎn)交或移送的涉及本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的建議或相關(guān)案件的線索或證據(jù)，應(yīng)當依法受理、調(diào)查、認定和處理，并把處理結(jié)果及時反饋給轉(zhuǎn)交或移送機構(gòu)。第十五條縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當依法進行調(diào)查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。（三）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十四條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定進行處罰。（五）對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十三條、《中華人民共和國招標投標法》第四十九條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十四條規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行處罰。（六）對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標準條件進行核查，對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。對2年內(nèi)發(fā)生2次及以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應(yīng)當依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰。（七）因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為導致發(fā)生質(zhì)量安全事故的，應(yīng)當依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰。

由此可見，建筑工程掛靠存在被行政處罰風險。

（三）民事法律風險

建筑工程掛靠行為除了存在行政和刑事法律風險之外，因建筑行業(yè)中掛靠施工現(xiàn)象較為普遍，實踐中的例子不勝枚舉，被掛靠企業(yè)常常還存在較大民事法律風險。因此，建筑工程掛靠引發(fā)的糾紛也舉不勝數(shù)，筆者歸納出以下一些常見民事糾紛：

1、掛靠合同的效力糾紛

《建筑法》第二十六條第二款，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。《合同法》第五十二條第五款規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。由此可見，掛靠合同無效。

2、工程款糾紛

【《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋（二）》相關(guān)條文】

第十七條與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第十八條裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。

第十九條建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第二十條未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第二十一條承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。

承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?/p>

第二十二條承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日起算。

第二十三條發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第二十四條實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

第二十五條實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

《對于被掛靠方與發(fā)包方之間的工程款糾紛應(yīng)當按照《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條和第三條的規(guī)定，以工程是否驗收合格來分別處理。如果工程竣工并驗收合格的，被掛靠人可以要求發(fā)包方按照合同的約定支付工程款；如果驗收不合格，經(jīng)過修復后合格的，發(fā)包方可以要求被掛靠方承擔修復費用，經(jīng)修復不合格的，被掛靠方請求發(fā)包方支付工程款的，不予支持。

《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

綜上條文，由此可見，掛靠方與被掛靠方或發(fā)包方之間的工程款糾紛，掛靠方可以以實際施工人的身份基于合同關(guān)系起訴被掛靠方，也可以突破合同相對性直接起訴發(fā)包方。

3、工程質(zhì)量糾紛

《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條和《建筑工程施工合同司法解釋》第二十五條的規(guī)定，在因工程質(zhì)量產(chǎn)生糾紛時，發(fā)包方可以掛靠方與被掛靠方為共同被告提起訴訟，二者承擔連帶責任。

在建設(shè)工程施工合同中，掛靠人未能按約定，履行施工合同義務(wù)，逾期交付工程或者建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定等給發(fā)包方造成損失發(fā)生糾紛，發(fā)包方會起訴被掛靠人和掛靠人。根據(jù)合同相對性原則，被掛靠人作為建設(shè)工程合同的相對方，承擔民事責任，應(yīng)屬當然。掛靠人作為實際施工人對發(fā)包方承擔民事責任，依據(jù)的是對自己行為負責的理論基礎(chǔ)。

《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第5條規(guī)定，施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建筑工程合同而被起訴的，應(yīng)將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告;被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質(zhì)量標準造成發(fā)包人損失的，應(yīng)承擔連帶責任。

法律、司法解釋之所以規(guī)定被掛靠人承擔連帶責任，其理由在于被掛靠者以其全部財產(chǎn)和信用作為掛靠者以其名義從事經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，擔保掛靠者從事的經(jīng)營活動的義務(wù)的履行，這就是掛靠關(guān)系對被掛靠者所產(chǎn)生的風險，被掛靠者既然接受了他人的掛靠，相應(yīng)地就必須承擔這種風險，不能只享受收取掛靠利益的權(quán)利，而不承擔掛靠風險的義務(wù)。掛靠實際上也就是具有了擔保的性質(zhì)。根據(jù)歸責基礎(chǔ)理論，確定法律責任的理由主要有兩類：一類是與責任主體行為有關(guān)的歸責基礎(chǔ)；一類是與責任主體的行為無關(guān)的歸責基礎(chǔ)。后一類的歸責基礎(chǔ)主要是因為主體的社會角色而帶來的責任，其中之一就是因為責任主體與行為人存在某種關(guān)系而承擔連帶責任或替代責任。被掛靠人對發(fā)包方承擔連帶責任，既有基于合同關(guān)系的約定依據(jù)，更主要的是掛靠人與被掛靠人存在特定的掛靠關(guān)系。雖然，建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題或逾期交付問題，是與掛靠人的施工行為有直接關(guān)系，被掛靠人并無施工行為，但掛靠關(guān)系的存在使被掛靠人擺脫不了民事責任的承擔。故被掛靠人對掛靠人的義務(wù)承擔連帶責任具有法律依據(jù)和法理學上的理論基礎(chǔ)。

4、與第三人之間的糾紛

《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。被掛靠方與材料供應(yīng)商、分包人、出租人間雖未直接訂立合同，但由于投標材料及掛靠方刻制的項目部印章，其在外觀上使這些材料供應(yīng)商、分包人、出租人相信其有被掛靠方的授權(quán)和委托，一般情況下都構(gòu)成表見代理。由此可見，掛靠方與材料供應(yīng)商等第三人的債務(wù)，基于表見代理關(guān)系由被掛靠方承擔。

與下游第三方發(fā)生糾紛，主要涉及掛靠人在工程施工中未能按約定向材料供應(yīng)商、設(shè)備租賃商、施工隊支付貨款、工資款。根據(jù)誰的行為，誰負責的民法基本理論，與下游第三方發(fā)生糾紛引起的民事責任應(yīng)當由掛靠人承擔。但在掛靠關(guān)系中，被掛靠人的履行能力一般強于掛靠人，掛靠人對外與第三人為民事行為時情況較為復雜，掛靠人與被掛靠人對外如何承擔責任，要根據(jù)掛靠經(jīng)營的情況不同區(qū)別對待。

（1）掛靠人對外以明確以被掛靠人的名義進行施工或經(jīng)營的第三方也有理由相信其是在與被掛靠人發(fā)生經(jīng)營關(guān)系的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第43條、第52條的規(guī)定，應(yīng)將掛靠人與被掛靠人列為共同被告。因掛靠施工經(jīng)營的最終受益都是歸于掛靠人，因此掛靠人應(yīng)對第三人承擔直接責任，對掛靠人不能清償?shù)牟糠郑杀粧炜咳顺袚B帶責任或補充責任。因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費，被掛靠人承擔責任后有權(quán)向掛靠人追償。

如何理解掛靠人對外以被掛靠人的名義進行施工或經(jīng)營，是處理該糾紛的難題，也是關(guān)鍵所在。因為相對于發(fā)包方而言，被掛靠人與發(fā)包方簽訂的是形式要件齊全的施工合同，一般被掛靠人要在合同上加蓋公章，甚至簽訂合同之前還要進行招標程序，此種情況認定掛靠人以被掛靠人名義施工或經(jīng)營并無大礙。但在具體施工中，因被掛靠人不會將企業(yè)印章交與掛靠人使用，掛靠人與第三方發(fā)生經(jīng)營行為時，被掛靠人一般不會在合同上加蓋公章。被掛靠人的通常做法是刻制一枚項目部章交掛靠人在工程項目上使用，掛靠人一般以某某項目部的名義對外為民事行為。因某某項目部是被掛靠人在該項目上臨時設(shè)立的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，此時，應(yīng)視為掛靠人在以被掛靠人名義對外發(fā)生關(guān)系。

（2）掛靠人明確以自己的名義進行施工或經(jīng)營的。由于掛靠人在發(fā)生經(jīng)濟往來時向相對人表明了自己的身份，相對人是基于對掛靠者的信任才做出的意思表示。根據(jù)合同相對性原理，掛靠者與相對人做出的意思表示真實有效，那么就只能在相對人和掛靠人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系，他們之間的合同效力不得及于合同外的第三人，被掛靠企業(yè)不應(yīng)對掛靠者的經(jīng)營行為對外承擔民事責任。

但在實踐中，根據(jù)利益衡量原則和合同相對性有限突破原則，在某些情況下，掛靠人即使明確以自己的名義進行施工或經(jīng)營的，被掛靠企業(yè)也不是一概不對掛靠者的經(jīng)營行為承擔民事責任。主要有以下幾種情況：

①如掛靠人再次以自己的名義將工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包，次承包人作為實際施工人，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定向被掛靠人主張權(quán)利，直至向發(fā)包方主張權(quán)利，被掛靠人應(yīng)在欠付掛靠人工程款范圍內(nèi)承擔責任。

②掛靠人雖然以自己的名義對外為民事行為，但相對方有理由相信掛靠人是是在履行與被掛靠人的施工合同義務(wù)有關(guān)的職務(wù)行為，應(yīng)視為掛靠人以被掛靠人名義發(fā)生民事行為，被掛靠人應(yīng)與掛靠人對外承擔連帶責任。

③如果掛靠人對外雖然是明確以自己的名義進行施工或經(jīng)營，但掛靠人與第三方交易行為的成果，已經(jīng)物化在建設(shè)工程中，而此時掛靠人下落不明，為保護第三人的合法權(quán)益，可以視為與履行被掛靠人與發(fā)包方的施工合同有關(guān)，而由被掛靠人在受領(lǐng)的工程款范圍內(nèi)代掛靠人承擔責任。

通過上述分析不難看出，被掛靠企業(yè)應(yīng)否對掛靠者的經(jīng)濟往來承擔民事責任應(yīng)視掛靠者在對外施工或經(jīng)營中表現(xiàn)的身份而定，有證據(jù)證實是在以被掛靠企業(yè)名義進行施工或經(jīng)營，且經(jīng)濟往來的相對人是善意、無過錯時，被掛靠企業(yè)就應(yīng)承擔民事責任。反之，則只能由掛靠者自己承擔。需要說明的是，掛靠者與被掛靠企業(yè)間簽訂的掛靠合同因違法而無效，但不能因此推斷掛靠者與第三人的合同無效，因掛靠人與第三方簽訂的合同時另一層法律關(guān)系，應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定來重新審查。

5、管理費糾紛

【廣東高院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答粵高法（2017)151號】

26、違法分包、轉(zhuǎn)包或掛靠合同涉及的管理費、稅費應(yīng)如何處理

違法分包、轉(zhuǎn)包工程合同或者掛靠合同中約定管理費，如果分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務(wù)，其主張參照合同約定收取勞務(wù)費用的，可予支持；實際施工人有證據(jù)證明合同約定的管理費過高的，可依法予以調(diào)整。分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人代實際施工人繳納了稅費，其主張實際施工人負擔的，應(yīng)予支持。

根據(jù)前述規(guī)定，我們認為：如果分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務(wù)的，則可收取約定的管理費。

根據(jù)《建筑法》第二十六條和《合同法》第五十二條，掛靠合同無效，被掛靠方要求掛靠方支付管理費缺乏依據(jù)，并且司法解釋第四條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建筑工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。因此，被掛靠方主張支付管理費的訴訟請求不應(yīng)當?shù)玫街С帧?/p>

依據(jù)司法解釋第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。這就是沒收違法所得的依據(jù)。然而，對于民事制裁行為，實踐中最高院采取的是慎用態(tài)度。盡管在司法實踐中，各級法院收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得的處理并不多見。但這并不意味著，轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)及黑白合同的差價，已經(jīng)屬于合法所得。法院不給予民事制裁，并非認可該行為的合法性，只是在衡平當事人之間的利益，不以強制制裁措施去與民爭利而已。

6、勞動糾紛

《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定，不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應(yīng)當將出借營業(yè)執(zhí)照的一方列為當事人。勞動者與掛靠在其他單位名下的用人單位或個人發(fā)生爭議的，應(yīng)當將用人單位或個人、被掛靠的單位列為當事人。由此可見，如果掛靠方不具備用人資格，發(fā)生勞動糾紛，則掛靠方與被掛靠方承擔連帶責任。