建設(shè)工程案由淺析——建設(shè)工程合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛

案由主要是以法律關(guān)系進(jìn)行劃分，而并非單純以合同所涉的名稱來判斷。在介紹案件時(shí),案由能夠幫助我們較快厘清案情。法院立案確定案由時(shí)，根據(jù)原告的訴訟請求、主張的法律關(guān)系、提供的初步證據(jù),審查后予以確定相應(yīng)立案案由。

案由并非一成不變。如果在審理過程中，查明的法律關(guān)系發(fā)生變更，則可能需要原告變更法律關(guān)系、變更相應(yīng)的案由等。建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下所涉案由及相應(yīng)特點(diǎn)介紹如下：

根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》，115“建設(shè)工程合同糾紛”為三級案由，一級案由為“第四部分 合同、準(zhǔn)合同糾紛”，二級案由為“合同糾紛”，向下為9個(gè)三級案由：（1）建設(shè)工程勘察合同糾紛（2）建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛（3）建設(shè)工程施工合同糾紛（4）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛（5）建設(shè)工程分包合同糾紛（6）建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛（7）裝飾裝修合同糾紛（8）鐵路修建合同糾紛（9）農(nóng)村建房施工合同糾紛。

建設(shè)工程合同糾紛為三級案由，包括下列建設(shè)工程施工合同糾紛等9個(gè)四級案由。建設(shè)工程合同糾紛案由，總覽對應(yīng)建設(shè)工程糾紛案件中無法歸入9個(gè)四級案由的案件。常見的有以下幾種：

1

實(shí)際施工人起訴包括發(fā)包人等主體在內(nèi)的情形

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

第四十三條　實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

如果實(shí)際施工人突破合同相對人，起訴合同相對人以外的主體要求承擔(dān)責(zé)任，被告主體既有合同相對人，亦 有發(fā)包人，還有可能為不是合同相對人的轉(zhuǎn)包人、違法分包人等，則超出了案由四 級案由中的任何一種范疇,故上移確定為本案由。

2

工程總承包

建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)行工程總承包模式的,承包方式與平行發(fā)包模式下多有不同。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》

第三條　本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計(jì)、采購、施工或者設(shè)計(jì)、施工等階段實(shí)行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實(shí)施方式。

總承包人與建設(shè)方之間的權(quán)利義務(wù)由工程總承包合同（含招投標(biāo)文件）確定，實(shí)質(zhì)上可能包含設(shè)計(jì)合同、采購合同、施工合同、技術(shù)培訓(xùn)合同等諸多內(nèi)容，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了“建設(shè)工程施工合同”的范疇。

3

混合責(zé)任

在涉及工程質(zhì)量責(zé)任甚至工程質(zhì)量事故的案件中，發(fā)包人主張承包人應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)相應(yīng)的施工責(zé)任,承包人認(rèn)為該質(zhì)量缺陷、質(zhì)量事故的發(fā)生全部或部分系由于勘察人、設(shè)計(jì)人提供的文件不準(zhǔn)確或有誤、監(jiān)理未盡到監(jiān)督管理職責(zé)等所致，致使追加共同被告或第三人的。如勘察報(bào)告中提供的地下土質(zhì)、水文情況不準(zhǔn)確,設(shè)計(jì)文 件存在缺陷，監(jiān)理旁站記錄虛假等。

由于所涉主體有發(fā)包人、施工人、勘察人、設(shè)計(jì)人、監(jiān)理人等，各方可能根據(jù)過錯(cuò)情況承擔(dān)混合責(zé)任。則案由也就難以歸入任意一個(gè)建設(shè)工程的四級案由。

1

什么是建設(shè)工程施工合同糾紛？

建設(shè)工程施工合同糾紛系指建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人與施工總承包人之間 因工程造價(jià)、質(zhì)量、工期、安全、索賠、已付款以及違約金、質(zhì)保金、履約保證金等產(chǎn) 生的爭議所立的案件。

此處的發(fā)包人應(yīng)作狹義理解，即建設(shè)方、甲方，不包括從建 設(shè)方承包后將分部分項(xiàng)工程進(jìn)行分包或轉(zhuǎn)包的承包人，但應(yīng)包括工程總承包模式 下,工程總承包人（發(fā)包人）與施工部分的承包人（施工總承包人）之間就施工合同 項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)發(fā)生的糾紛。

2

訴訟請求

建設(shè)工程施工合同糾紛是建設(shè)工程合同糾紛中最為常見的類型之一。其中， 多數(shù)為施工總承包人起訴發(fā)包人索要欠付工程款、解除合同、賠償損失、主張建設(shè) 工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)等，少數(shù)案件為發(fā)包人起訴施工總承包人主張工程質(zhì)量問題、工期逾期、解除合同、賠償損失等,罕見案件中亦存在發(fā)包人主張超付工程款等。

3

案件特點(diǎn)

相對于建設(shè)工程分包合同，建設(shè)工程施工合同往往標(biāo)的更大，合同約定更為完 備、明確。

從收集證據(jù)的角度，難度相對較小，除少部分特殊情況外,建設(shè)工程施工合同往往在建設(shè)行政主管部門留有備案;合同的簽約過程可能經(jīng)過招投標(biāo)程序，招 投標(biāo)部門應(yīng)留有存檔；竣工手續(xù)可以通過查閱竣工驗(yàn)收備案表加以證明；勘察文件、設(shè)計(jì)文件（包含施工圖等）在勘察單位、設(shè)計(jì)單位可以調(diào)取。

此外，施工過程的資料往往相對較為規(guī)范、齊全。從主體的角度，發(fā)包人往往為建設(shè)方，工程建設(shè)規(guī)模較大，施工總承包人往往是具有一級以上施工總承包資質(zhì)的建筑企業(yè)，管理制度相對規(guī)范。同時(shí)，施工現(xiàn)場的監(jiān)理人受發(fā)包人委托，對雙方履約的情況進(jìn)行監(jiān)督。

從代理的角度，發(fā)包人和施工總承包人就爭議標(biāo)的金額較大的案件,往往更有意愿 委托專業(yè)的建設(shè)工程律師,其在代理思路、證據(jù)組織、代理意見發(fā)表等方面,更能夠 抓住重點(diǎn),也更有利于案件審理工作。

4

特別提醒

特別需要注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》并不僅僅適用于建設(shè)工程施工合同糾紛案件，其對于建設(shè)工程合同項(xiàng)下的四級案由除建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛外的建設(shè)工程分包合同、裝飾裝修合同糾紛等一并適用。

其條文規(guī)定中的有關(guān)價(jià)款結(jié)算、合同效力、合同解除、工程造價(jià)及質(zhì)量司法鑒定等，適用時(shí)別無二致。

本文部分內(nèi)容參考《解構(gòu)與重塑建設(shè)工程合同糾紛審判思維與方法》，周利明著，法律出版社。

【免責(zé)聲明】

【版權(quán)聲明】

END

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程糾紛合同司法解釋一

根據(jù)《中華人民共和國民法典》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定了最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛司法解釋（一）。

建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題解釋二

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院審判委員會(huì)第1751次會(huì)議通過，現(xiàn)予公布，自2019年2月1日起施行。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》 第一條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。

審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題第二十條的解釋

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。本解釋第二十條　當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中的問題與對策？

下面是中達(dá)咨詢給大家?guī)黻P(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中的問題與對策，以供參考。

一、審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中存在的問題

在司法實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同案件的審理因法律關(guān)系復(fù)雜，存在許多難點(diǎn)問題。筆者對福建省漳州市兩級法院建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理情況進(jìn)行了調(diào)研，發(fā)現(xiàn)在建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理過程中主要存在以下問題：

1、對于案件的定性存在不同的認(rèn)識。對建設(shè)工程中部分項(xiàng)目或勞務(wù)由第三人承攬而引發(fā)的糾紛的性質(zhì)，有的法院認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為加工承攬合同糾紛，有的認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程分包合同糾紛。對糾紛性質(zhì)的不同認(rèn)識，會(huì)造成適用法律的不同，從而影響對合同效力的認(rèn)定，最終影響案件的處理結(jié)果。

2、對最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第20條有不同的理解。第20條規(guī)定在發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)逾期不結(jié)算的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。但如果當(dāng)事人在合同中約定了發(fā)包人應(yīng)在約定的期限內(nèi)答復(fù)，卻沒有約定逾期不答復(fù)的法律后果的，能否適用該條的規(guī)定•實(shí)踐中對此存在不同的認(rèn)識，有的認(rèn)為可以適用，視為發(fā)包人認(rèn)可竣工結(jié)算文件，應(yīng)按竣工結(jié)算文件結(jié)算工程款；有的認(rèn)為不能適用。

3、如何界定指定分包工程的含義及明確相應(yīng)的法律責(zé)任。現(xiàn)行的法律法規(guī)對工程指定分包的范圍沒有明確的規(guī)定，建設(shè)部頒發(fā)的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法中規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人”，但未對指定分包給予明確的界定，在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)，給案件的審理帶來困難。

4、如何區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包方違反承包合同的約定，將所承擔(dān)的合同義務(wù)全部移轉(zhuǎn)給合同外的第三人的行為。依據(jù)最高人民法院的司法解釋，轉(zhuǎn)包合同一律應(yīng)認(rèn)定為無效。但在審判實(shí)踐中，如何有效地區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓三者之間的界限，做法不統(tǒng)一。

5、如何理解和適用合同法第二百八十六條。合同法第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。但審判實(shí)踐中，如何理解合同法第二百八十六的規(guī)定，存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為這是一種法定抵押權(quán)；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為是一種法定優(yōu)先權(quán)。

6、如何認(rèn)定合同中發(fā)包人與承包人的違約責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任的方式。根據(jù)合同法第六十條的規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同中，承包人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定按時(shí)、按質(zhì)、按量完成工程建設(shè)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行檢查驗(yàn)收并支付工程價(jià)款。雙方只要在合同實(shí)施過程中不履行合同規(guī)定的義務(wù)，即構(gòu)成違約行為。但在審判實(shí)踐中，針對不同性質(zhì)的違約行為，如何依照合同法、建筑法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定認(rèn)定合同的違約責(zé)任及相應(yīng)的承擔(dān)方式，存在不同的做法。

二、解決建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中存在問題的對策

針對上述問題，根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，并結(jié)合司法實(shí)踐中的審判經(jīng)驗(yàn)，筆者提出以下解決意見。

關(guān)于案件的定性問題。筆者認(rèn)為，在建設(shè)工程中，部分項(xiàng)目或勞務(wù)由第三人承攬而引發(fā)的糾紛宜認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同糾紛，適用建設(shè)工程的有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定。首先，建設(shè)工程合同在性質(zhì)上屬于廣義的加工承攬合同的范疇，但由于建設(shè)工程合同相對于普通加工承攬合同有獨(dú)特的行業(yè)特點(diǎn)，合同法將建設(shè)工程合同獨(dú)立于加工承攬合同之外另行加以規(guī)定。其次，建設(shè)工程的標(biāo)的物是涉及公共安全的特殊產(chǎn)品，從公眾利益的角度出發(fā)，為了保證建設(shè)工程的質(zhì)量，法律法規(guī)對建設(shè)工程的承包人資格作了嚴(yán)格的限制，即承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程；加工承攬合同對承攬人的資格、條件并沒有特殊的要求，只要具有相應(yīng)民事行為能力的人都可以成為合同主體。因此，為了保障建設(shè)工程的質(zhì)量、維護(hù)公共安全，應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)工程的相關(guān)法律法規(guī)審理此類糾紛。

《解釋》第20條的適用問題。當(dāng)事人在合同中約定了發(fā)包人應(yīng)在約定的期限內(nèi)答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)的法律后果的，不能適用《解釋》第20條的規(guī)定。因?yàn)樵摋l規(guī)定的是建設(shè)工程施工合同中的合同責(zé)任，而不是新增加的責(zé)任，涉及逾期不結(jié)算的法律后果，因出現(xiàn)了合同中約定的情形，導(dǎo)致結(jié)算報(bào)告作為工程款結(jié)算的依據(jù)。當(dāng)事人在合同中選擇了這種方式作為確定工程款的結(jié)算依據(jù)，是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。若當(dāng)事人沒有約定以此方式作為結(jié)算的依據(jù)，應(yīng)視為沒有約定，法院不能依職權(quán)增加當(dāng)事人的義務(wù)負(fù)擔(dān)。

關(guān)于指定分包工程的含義及相應(yīng)的法律責(zé)任問題。實(shí)踐中，發(fā)包人強(qiáng)行要求承包人分包部分工程給其指定的人或強(qiáng)行要求承包人購買其指定的材料設(shè)備或指定供應(yīng)商的現(xiàn)象較為普遍。有觀點(diǎn)認(rèn)為，指定分包中發(fā)包人指定分包的工程往往是利潤率較高的部分，留給總承包人的則是利潤率較低的工程。同時(shí)，發(fā)包人指定購買的建材也往往是質(zhì)次價(jià)高，在實(shí)行包工包料、工程款包死的情況下，總承包人的利潤空間進(jìn)一步遭到擠壓。這種指定分包現(xiàn)象導(dǎo)致了總承包人利潤減少并且風(fēng)險(xiǎn)加大，根據(jù)公平原則，應(yīng)加重發(fā)包人的責(zé)任。筆者認(rèn)為，在沒有法律法規(guī)對指定分包的含義和法律責(zé)任適用范圍作出規(guī)定的情況下，不宜隨意加重發(fā)包人的責(zé)任，只能根據(jù)現(xiàn)有的法律來確定各方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。首先，在沒有法律或司法解釋對此問題進(jìn)行規(guī)定的前提下，隨意加重發(fā)包人責(zé)任的做法缺乏法律依據(jù)，違背有法可依的原則。其次，根據(jù)意思自治原則，也不宜加重發(fā)包人的責(zé)任。實(shí)踐中造成發(fā)包人強(qiáng)行指定分包人或建材供應(yīng)商的原因是多方面的，例如迫于行政部門壓力、發(fā)包人為降低成本而將：正程分解發(fā)包等等因素。目前建筑市場競爭激烈，許多施工企業(yè)為了生存，盡可能地滿足發(fā)包人的要求。但從法律上講，建設(shè)施工合同是雙方當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上簽署的，是雙方自由協(xié)商的結(jié)果，合同一旦簽訂，雙方即應(yīng)嚴(yán)格遵守，這屬于意思自治原則規(guī)范的范疇。

關(guān)于如何區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的問題。

合同轉(zhuǎn)讓是指合同權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，即當(dāng)事人一方將合同的權(quán)利或義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。按照所轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容不同，合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的讓與、合同債務(wù)的承擔(dān)和合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)三種類型。

合同轉(zhuǎn)讓有以下特點(diǎn)：1、合同的轉(zhuǎn)讓以不改變原合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容為前提。合同的轉(zhuǎn)讓旨在使原合同的權(quán)利義務(wù)全部或部分地從合同一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移給第三人。受債權(quán)債務(wù)的穩(wěn)定性及轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的約束，受讓的權(quán)利和義務(wù)既不會(huì)超出原權(quán)利義務(wù)的范疇，也不會(huì)從實(shí)質(zhì)上變更原合同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。2、合同的轉(zhuǎn)讓發(fā)生合同主體的變化。合同轉(zhuǎn)讓并非在于保持原合同關(guān)系的效力，而是通過轉(zhuǎn)讓終止原合同，并形成新的合同關(guān)系，合同的主體發(fā)生變更，第三人代替原合同當(dāng)事人一方而成為合同當(dāng)事人，或者由第三人加入到合同關(guān)系之中成為合同當(dāng)事人。3、合同的轉(zhuǎn)讓通常涉及兩種不同的法律關(guān)系。合同的轉(zhuǎn)讓主要是在轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間完成的，但因?yàn)楹贤霓D(zhuǎn)讓涉及到原合同當(dāng)事人的利益，所以法律要求義務(wù)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)取得原合同另一方當(dāng)事人的同意，而轉(zhuǎn)讓權(quán)利應(yīng)及時(shí)通知原合同的另一方當(dāng)事人。

倒賣合同是指當(dāng)事人無履約能力卻在訂立合同后轉(zhuǎn)手倒賣，從中牟取非法利益的行為。倒賣合同是違法行為，與合同轉(zhuǎn)讓有本質(zhì)區(qū)別。區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)考慮是否存在牟利行為。合同法第八十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù);并轉(zhuǎn)讓給第三人。”我國民法通則第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，需經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外。”從以上兩個(gè)法條不難看出，凡以倒賣牟利為目的的，則構(gòu)成倒賣合同，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

轉(zhuǎn)包行為是指承包人私自將承包項(xiàng)目的部分或全部以一定的條件轉(zhuǎn)給第三人，由第三人履行后，再由承包人向發(fā)包人履行合同的行為。轉(zhuǎn)包行為實(shí)際上是在訂立承包合同后，在不終止承包合同效力的前提下，承包人又與第三人訂立轉(zhuǎn)包合同，兩個(gè)合同關(guān)系盡管在內(nèi)容上具有相同或相似性，但合同當(dāng)事人不同。而合同轉(zhuǎn)讓則是指在中止原合同的基礎(chǔ)上，確立新的合同關(guān)系，新合同關(guān)系與原合同關(guān)系相比，在主體上已經(jīng)發(fā)生了變化。《解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

關(guān)于如何適用合同法第二百八十六條的問題。筆者認(rèn)為，合同法第二百八十六條規(guī)定的是法定優(yōu)先權(quán)。雖然法定優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)都來自法律的直接規(guī)定，并且兩者在受償方面有一定的相似性，但二者也存在著明顯差異：一方面，法定優(yōu)先權(quán)賦子承包人以優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利，設(shè)立目的具有較強(qiáng)的公益性。另一方面，從效力上看，兩者雖然都優(yōu)先于一般債權(quán)人受償，但與其他物權(quán)的受償順序相比，法定優(yōu)先權(quán)原則上優(yōu)先于一般抵押權(quán)受償，而法定抵押權(quán)在實(shí)務(wù)中往往是以一般抵押權(quán)成立時(shí)間的先后來決定其受償次序。

此外，在審判實(shí)踐中，關(guān)于合同法第二百八十六條是屬于法定抵押權(quán)還是屬于法定優(yōu)先權(quán)的爭議，歸根到底還是承包人的優(yōu)先受償可否對抗其他對工程享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人。對這一問題筆者認(rèn)為：首先，合同法第二百八十六條允許承包人優(yōu)先受償工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款，并且規(guī)定該權(quán)利的行使只需向人民法院提交申請將工程依法拍賣，無須經(jīng)過一般訴訟程序便可實(shí)現(xiàn)。條文中已經(jīng)包含了承包人優(yōu)先受償高于其他擔(dān)保物權(quán)的意義。一般來說，拍賣是一種執(zhí)行方式，其前置程序應(yīng)當(dāng)是生效的裁判文書。而合同法第二百八十六條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”這等于是讓工程承包人在法律許可的范圍內(nèi)跨越審判直接進(jìn)入執(zhí)行階段，意味著工程欠款這一事實(shí)本身便具有某種法律層面上的既判力。既然合同法已經(jīng)給予承包人的優(yōu)先權(quán)以既判力的地位，那么承包人的優(yōu)先受償權(quán)理應(yīng)優(yōu)先于其他有抵押擔(dān)保的債權(quán)。其次，建設(shè)工程一般是靠承包人付出勞動(dòng)和墊付資金建造的。從法律政策上考慮和公平誠信原則出發(fā)，優(yōu)先受償符合保護(hù)實(shí)際施工人的利益和保護(hù)農(nóng)民工利益的精神。

關(guān)于如何認(rèn)定合同中發(fā)包人和承包人的違約責(zé)任和相應(yīng)的承擔(dān)方式。筆者認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同的債權(quán)人有權(quán)依照合同法、建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等法律法規(guī)的規(guī)定，要求違約的債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

1、發(fā)包人的違約責(zé)任及相應(yīng)的違約責(zé)任方式。

合同法第二百八十三條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。《解釋》第12條規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。因此，如果合同約定由發(fā)包人提供原材料、設(shè)備、場地、技術(shù)資料，而發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供這些條件或提供的條件不符合標(biāo)準(zhǔn)的，發(fā)包人就應(yīng)承擔(dān)不履行、不適當(dāng)履行或遲延履行的違約責(zé)任。在這里發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式是賠償損失，承包人有權(quán)要求工期和費(fèi)用索賠。合同法第二百八十四條規(guī)定，因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。

因此，如果出現(xiàn)發(fā)包人提供的技術(shù)資料存在錯(cuò)誤、發(fā)包人變更設(shè)計(jì)文件、發(fā)包人變更工程量、發(fā)包人未按約定及時(shí)提供建筑材料和設(shè)備、發(fā)包人未提供必要的工作條件致使施工人無法正常作業(yè)等情況，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不履行、不適當(dāng)履行或遲延履行違約責(zé)任。在這里發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施和賠償損失。《解釋》第13條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。

2、承包人的違約責(zé)任及相應(yīng)的違約責(zé)任方式。

合同法第二百八十一條規(guī)定，因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此在施工過程中，施工人應(yīng)當(dāng)按照設(shè)計(jì)文件和施工規(guī)范進(jìn)行施工，不得偷工減料、粗制濫造，不得擅自修改工程設(shè)計(jì)，否則施工人對施工質(zhì)量應(yīng)承擔(dān)瑕疵履行的違約責(zé)任；施工人不得延誤工期，否則將承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任。在這里施工人承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要表現(xiàn)為繼續(xù)履行，同時(shí)還要承擔(dān)逾期交付引起的違約責(zé)任，發(fā)包人可從支付違約金、減少價(jià)款、行使擔(dān)保債權(quán)等方式中選擇適當(dāng)方式要求施工人承擔(dān)違約責(zé)任。

更多關(guān)于工程/服務(wù)/采購類的標(biāo)書代寫制作，提升中標(biāo)率，您可以點(diǎn)擊底部官網(wǎng)客服免費(fèi)咨詢：

建設(shè)工程施工合同糾紛如何處理

1、承包人沒有資質(zhì)，導(dǎo)致合同無效。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，;建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：a、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；b、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；c、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。;在建設(shè)工程合同中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一些非法轉(zhuǎn)包，違法分包的情況，違反了法律的禁止性規(guī)定導(dǎo)致合同無效，以至于當(dāng)事人的合法利益受到損害。或者簽訂合同的承包人是掛靠經(jīng)營，自己根本不具備承包工程的資格。因此，在簽訂合同時(shí)，發(fā)包人或者業(yè)主要嚴(yán)格的對承包人的資格進(jìn)行審查，以免發(fā)生糾紛。

2、拖欠工程款

工程款拖欠也是建設(shè)工程合同發(fā)生糾紛的主要原因之一。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第26條，;實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)。;司法解釋為了維護(hù)實(shí)際施工人的利益，規(guī)定了發(fā)包人對于欠付工程款的。因此在合同的訂立時(shí)，當(dāng)事人最好約定違約金，這樣可以約束發(fā)包人或者分包人的行為。

我們團(tuán)隊(duì)專注公司、商事、股權(quán)、合同訴訟、疑難經(jīng)濟(jì)犯罪及仲裁爭端解決，十余年法院審判實(shí)務(wù)及規(guī)則研究經(jīng)驗(yàn)。本回答不能視為對特定案件的法律建議或意見，僅為筆者團(tuán)隊(duì)在處理類似案件時(shí)法院的裁判規(guī)則。如你遇到法律問題，可以根據(jù)百度賬號聯(lián)系我們，獲取更有針對性的建議和方案。