在國際承包工程項目的實施過程中，作為履約保證，業主一般都要求承包商通過擔保人提交無條件銀行保函。根據工程的性質和特點以及合同當事方的不同要求，擔保人可以是金融機構，也可以是金融機構以外的企業實體。根據擔保人身份的不同，業主所要求的保函金額也會有所不同。例如，一個履約保函的保證人為金融機構時，保證金額通常為合同總價的10％；但如果由非金融機構提供擔保時（如業主接受的話），保證金額可高達40％以上。對此，國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）與世界銀行等國際金融機構之間存在某些認識上的差異。考慮到保函在合同中的意義、作用、無條件保函的或有風險可能導致的工程成本增加，以及保函索賠可能對合同當事方進而對工程項目的建設進程產生的影響，FIDIC一向主張：（１）履約擔保可以是銀行保函，也可以是非金融機構出具的擔保（擔保的金額可高于銀行保函）；（２）保函應是有條件的，即業主在索賠保函的同時，應出具承包商違約的證據，甚至是合同中約定的裁決/仲裁機構的裁決書；（３）保函應受國際商會保函統一規則的約束,等等。以世界銀行為代表的國際金融機構從維護投資方及業主利益出發，則傾向于采用無條件銀行保函。一些由政府機構出資的項目，業主更是將無條件保函作為承包商履約保證的一項基本要求。可以預見，隨著國際金融機構資助項目的領域和地域范圍的不斷擴大，無條件保函的應用也將越來越普遍，并逐漸為承包商界所接受。現就國際承包工程項目中常用的無條件履約保函及相關問題予以探討。一、“無條件”保函的條件在國際承包工程實踐中，無論哪一種格式的保函都包含以下基本內容：被擔保人(The principal)；受益人(The Beneficiary);擔保人(The Guarantor);指示方(The Instructing party,僅在反擔保的情況下出現);要求出具保函的基礎交易；可支付的最高限額和支付的幣種；保函的到期日及/或到期事由；付款的條件；減少擔保金額的任何規定（如有的履約保函規定當合同交工驗收時，履約保函的擔保金額可減半等。但“無條件”履約保函是否就是無條件的？它是否必然潛藏著一種高風險呢？從國際承包工程實踐以及相關的案例中,我們不難發現以下事實。１．保函是無條件的，但索賠保函是有條件的。一般情況下，擔保人在開具履約保函前，會要求被擔保人（承包商）提供現金或實物抵押并簽署相應的協議，規定一旦索賠事件發生，被擔保人必須全額補償擔保人因保函索賠所發生的損失。不難看出，雖然履約保函在形式上是擔保人向受益人(業主)提供的擔保，是擔保人與業主之間的一種相對獨立的契約，但其實質卻是合同一方（承包商）通過第三方（銀行）向合同另一方（業主）提供的履約保證，因此與合同本身存在難以割舍的聯系,作為合同文件的一種延伸，不僅保函提交的時間、方式及格式受到合同的約束，而且其索賠機制也為合同中明白的或隱含的條款所規定。換句話說，保函本身可以是無條件的，但索賠保函卻是有條件的。條件是:承包商實質性違約并給業主造成損失。FIDIC99版《施工合同條件》（習稱為“新紅皮書”）第4.2款（履約擔保）則明確規定索賠履約保函的條件為：(a)承包商未能按合同規定延長保函的有效期；(b)承包商未能在42天內向業主支付應付款項；(c)承包商在收到業主通知后42天內未能修補缺陷；(d)業主有權終止合同的情況發生。為了防止業主濫用權力，在不符合規定條件的情況下索賠保函，《施工合同條件》規定，“在業主無權索賠的情況下，業主應保障承包商免于遭受因索賠履約保函引起的一切損害、損失和花費（包括法律費用和開支）。”２．無條件保函的“無條件”是相對的無條件保函所謂的“無條件”是相對的，而非絕對的。嚴格意義上講，目前國際承包工程項目中廣泛采用的履約保函本身都是有條件的，它包括法律意義上的隱含條件和保函自身昭示的明白條件。為方便起見，我們以目前常用的無條件履約保函樣本為例來說明這一問題：“鑒于（承包商名稱、地址）已保證按（合同名稱）實施、完成（工程名稱）及其缺陷修復，我行愿意出具保函為承包商擔保，擔保金額為……。”“本保函下的義務是：我行在接到業主提出的因承包商在履行合同過程中未能履約或違背合同規定的責任和義務而要求索賠的書面通知和付款憑證后的xx天內，在上述擔保金額的限額內向業主支付所要求的款項，無須業主出具證明或陳述理由。”“在向我行提出要求前，我行將不堅持要求業主應首先向承包商索要上述款項。我們還同意，任何對合同條款所作的修改或補充都不免除我行按本保函所應承擔的義務。”“本保函在擔保金額支付完畢，或業主向承包商頒發缺陷責任終止證書之日起失效。”在上述樣本中我們不難發現，保函的明確限制條件為（1）索賠金額的限制－必須在擔保金額的限度內；（2）索賠條件限制－業主必須提出承包商未能履約或違背合同規定的責任和義務；（3）索賠時間限制－必須在擔保金額支付完畢或承包商獲取缺陷責任證書之前。而隱含的條件則為承包商未能履約或違背合同規定的責任和義務，否則，業主的索賠行為就可能構成誤述或欺詐，除了承擔相應的合同責任外，還應承擔相應的民事甚至刑事責任。由此，我們不難得出結論，所謂見索即付保函的“無條件”是指保函索賠發生時，擔保人僅僅處理相關的單據，以查驗形式要件是否相符，而無義務調查承包商是否真正違約。一般情況下，業主索賠履約保函往往是終止合同或驅逐承包商的前奏，也有索賠保函與終止合同的通知同時發生的情況。在國際工程實踐中，無論是政府項目還是私營項目，業主通過招標選擇承包商往往需要經過招標文件制作、資格審查、現場考察、標前會議、組織投標、開標、評標、標前談判等一系列商務活動，是一個既耗時耗資又嚴肅認真的過程。因此，除非承包商嚴重違約，合同無法繼續履行，業主一般不會采用索賠履約保函的極端手段。在工程項目的業主為政府部門的情況下，情況尤其如此。業主驅逐承包商的結果不僅會造成工程停滯，而且他自己也極可能因此被拖入一場曠日持久的合同紛爭之中。因為在一般情況下，無論業主索賠保函的行為是否正當，承包商都不會善罷干休，他會千方百計尋找理由和借口為自己辯護，將違約責任推向業主一方。二、關于反擔保函國際承包工程合同都規定，開具保函的金融機構應得到業主的認可。這一規定的目的是使受益人對開具保函的銀行的資信以及保函的可執行性有充分的把握。一般來說，項目業主從自身利益考慮，往往希望由境內擁有較強實力和良好信譽的金融機構開具保函；在極端情況下，業主可能指定某一與自己業務關系密切的銀行出具保函，以便在保函索賠時能夠得到及時、足額的賠付。對于境外金融機構，業主往往要求通過與其有業務聯系的境內金融機構轉開。如果承包商是第一次進入工程所在國或第一次與業主打交道，業主可能在保函問題上表現得更為謹慎，金融機構也可能因此提出相對苛刻的條件。此時，承包商面臨兩種選擇：要么以高額現金抵押并支付昂貴的手續費和年金從當地銀行開具保函；要么通過當地銀行轉開，即由承包商的擔保銀行向當地銀行開具反擔保函，再由當地銀行向業主開具保函。后一種作法雖然使承包商承擔雙重手續費和保函年金，但免去了在陌生環境條件下因巨額現金或財產抵押所造成的負擔，也可避免因繁瑣的手續導致更多的時間浪費。在沒有其它更好選擇的情況下不失為解決問題的一個辦法。在反擔保的情況下，出具對外保函的銀行為直接保證人，在發生保函索賠時承擔直接賠付責任；開具反擔保的銀行（指示方）則為間接保證人，在發生保函索賠時立即補償直接保證人所賠付的款項。間接保證人與被保證人（即承包商）之間的權利責任關系與一般的直開保函并無二致。反擔保函也是一個有條件的保函，最基本的條件就是：僅當對外保函被索賠時，反擔保函才可以被索賠。三、關于分包合同的履約保函在工程項目中存在分包尤其是承包商自主分包【即所謂的“Domestic subcontract”,與指定分包（Nominated subcontract）相區別】的情況下，承包商往往會要求分包商就分包的那部分工程或服務向承包商開具相應的履約保函。如果嚴格按照分包合同與主包合同“背靠背（Back to Back）”的原則，承包商就可以要求分包商向主包商承擔主包商向業主承擔的類似的義務。就保函而言，承包商就可以要求分包商從主包商所在國的銀行開具保函。例如，某中國公司在中東某國承包一工程項目，而將其中某一部分分包給了一家來自南亞國家的分包商，如果按照“背靠背”原則，該分包商就必須在中國境內從承包商可以接受的某一家銀行開具保函，這在實踐中顯然是困難的。最現實的解決辦法是承包商要求分包商從工程所在國的一家信譽一流的國際性銀行開具履約保函。四、關于支付保函在國際工程項目的實施過程中，業主除了在授標之后要求承包商在規定期限內提交履約保函外，還會在投標前的資格審查階段要求承包商提交財務報表以證明其財務狀況，并可能要求承包商提交“銀行信貸支持（Line of Credit）”承諾函，承諾一旦承包商中標，該銀行將提供一筆不小于某一金額的信貸以維持承包商在項目實施過程中的資金周轉。近年來，FIDIC在修訂原有合同文本或擬定新的合同格式時，比以往任何時候都更加注重合同雙方權利義務的平衡。例如99版紅皮書在要求承包商提交履約保函的同時，也要求業主提供支付保函，并擬定了支付保函的樣本（見FIDIC99版《施工合同條件》附件）。支付保函可以被認為是業主的擔保人以承包商為受益人開具的履約保函。這是因為，在國際工程承包合同中，除業主有權根據合同扣除包括誤期損害賠償費在內的款項外，在規定時間內向承包商支付工程師在付款證書中證明的金額是業主最基本的合同義務。有了支付保函作保證，當業主未能向承包商支付到期款項時，承包商可以根據保函的規定向業主的擔保銀行提出索款要求。應該認為，這一規定很大程度解決了國際承包商長期以來共同關切的問題，即：業主的資金來源是否可靠？承包商能否隨著工程的進展得到及時支付？遺憾的是，由于國際工程承包市場僧多粥少的情況依然存在，業主占居合同優勢地位的現象在短期內難以改變，因此現實中還很少有業主向承包商出具支付保函的實例。最近，在我國某公司承包實施的T國公路項目的設計-施工總承包合同中，業主在使用FIDIC99版黃皮書皮書作為一般合同條件的同時，在招標文件的合同特殊條款中刪除了與支付保函相關的內容。盡管支付保函在現階段受到業主方面不同程度的抵制，但我們有理由相信，隨著國際工程承包市場的進一步規范化及FIDIC99版合同的廣泛應用，承包商期盼已久的支付保函終將成為現實。五、保函的索賠求償機制對于保函的索賠，保函條文中通常只規定索賠的時間期限及索賠的最高限額，一般不涉及索賠金額與承包商違約給業主造成損失之間的關系。有時，業主的損失并非保函擔保金額的全部。因此，合同中至少應明確：當承包商違約給業主造成的損失小于保函金額時，業主只能索賠保函金額中與自己損失相當的部分。一般來說，當保函項下可支付的最高限額已用盡時，一個保函即告終止，無論保函是否已退回保證人。當然，如果在業主索賠履約保函后，承包商的雇用并未被終止，合同仍在繼續履行，那么承包商就應該補足保函的金額或提交新的履約保函；如果被索賠的保函的金額不足以彌補業主遭受的損失，那么業主可以就差額部分向承包商提出索賠。不過，即使合同中沒有此類規定，當合同雙方將爭議提交裁決時，裁決人也會認為合同中已隱含了此類內容。對于支付保函的求償機制，應作同樣的理解：即承包商通過保函向擔保銀行索取的金額應限于業主拖欠的款項。如果擔保的金額不足以支付欠款，承包商還可以根據合同或法律賦予的權利繼續向業主追討。六、保函的適用法律和管轄權既然保函作為合同文件的一種延伸，那么除非合同雙方另有約定，保函的適用法律和司法管轄權應與合同文件保持一致。如果合同中明確規定或開具保函的銀行在保函中宣稱該保函適用國際商會的“見索即付保函統一規則”（“統一規則”），那么保函的索賠程序則應受上述規則的約束。按“統一規則”，除非保函或反擔保函中另有規定，其適用的法律應是擔保人或指示方（視情形而定）營業地的法律；或者，如果擔保人或指示方有一個以上的營業地，則為出具擔保函或反擔保函的分支機構營業地的法律【見：《國際商會見索即付保函統一規則（URDG458）,第27條》。“統一規則”還規定，擔保人和受益人之間與保函有關的爭議，或指示方和擔保人之間與反擔保函有關的爭議應排它地由擔保人或指示方（視情形而定）的營業地國有管轄權的法院解決。值得注意的是，即使適用國際商會的統一規則，也不影響保函所適用的法律關于欺詐或濫用權力等相關規定的效力。七、關于止付令可以提出的一個問題是：當一個項目的業主在缺乏充分事實依據的情況下輕率地索賠保函，或出于其它目的惡意索賠一個見索即付的無條件保函時，承包商是否有辦法來維護自己的利益呢？可以認為，當這種情況發生時，承包商除了可以按合同爭端解決程序獲取工程師/裁決人的決定/裁決或在必要時提起仲裁/訴訟外，按某些國家的法律，還可以向法院申請禁止令(Injunction)來阻止擔保人對保函進行賠付。要達到這一目的，承包商必須要有確鑿的證據使法庭信服業主索賠保函的行為是濫用權力或出于不良動機，否則，法庭不會輕易支持承包商的訴求，而擔保銀行也會出于顧全自身信譽的考慮而不愿配合禁止令的簽發和執行。（張明峰徐嵐）