在國際承包工程項目的實施過程中，作為履約保證，業(yè)主一般都要求承包商通過擔保人提交無條件銀行保函。根據(jù)工程的性質(zhì)和特點以及合同當事方的不同要求，擔保人可以是金融機構(gòu)，也可以是金融機構(gòu)以外的企業(yè)實體。根據(jù)擔保人身份的不同，業(yè)主所要求的保函金額也會有所不同。例如，一個履約保函的保證人為金融機構(gòu)時，保證金額通常為合同總價的10％；但如果由非金融機構(gòu)提供擔保時（如業(yè)主接受的話），保證金額可高達40％以上。對此，國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）與世界銀行等國際金融機構(gòu)之間存在某些認識上的差異。考慮到保函在合同中的意義、作用、無條件保函的或有風險可能導致的工程成本增加，以及保函索賠可能對合同當事方進而對工程項目的建設(shè)進程產(chǎn)生的影響，F(xiàn)IDIC一向主張：（１）履約擔保可以是銀行保函，也可以是非金融機構(gòu)出具的擔保（擔保的金額可高于銀行保函）；（２）保函應(yīng)是有條件的，即業(yè)主在索賠保函的同時，應(yīng)出具承包商違約的證據(jù)，甚至是合同中約定的裁決/仲裁機構(gòu)的裁決書；（３）保函應(yīng)受國際商會保函統(tǒng)一規(guī)則的約束,等等。以世界銀行為代表的國際金融機構(gòu)從維護投資方及業(yè)主利益出發(fā)，則傾向于采用無條件銀行保函。一些由政府機構(gòu)出資的項目，業(yè)主更是將無條件保函作為承包商履約保證的一項基本要求。可以預(yù)見，隨著國際金融機構(gòu)資助項目的領(lǐng)域和地域范圍的不斷擴大，無條件保函的應(yīng)用也將越來越普遍，并逐漸為承包商界所接受。現(xiàn)就國際承包工程項目中常用的無條件履約保函及相關(guān)問題予以探討。一、“無條件”保函的條件在國際承包工程實踐中，無論哪一種格式的保函都包含以下基本內(nèi)容：被擔保人(The principal)；受益人(The Beneficiary);擔保人(The Guarantor);指示方(The Instructing party,僅在反擔保的情況下出現(xiàn));要求出具保函的基礎(chǔ)交易；可支付的最高限額和支付的幣種；保函的到期日及/或到期事由；付款的條件；減少擔保金額的任何規(guī)定（如有的履約保函規(guī)定當合同交工驗收時，履約保函的擔保金額可減半等。但“無條件”履約保函是否就是無條件的？它是否必然潛藏著一種高風險呢？從國際承包工程實踐以及相關(guān)的案例中,我們不難發(fā)現(xiàn)以下事實。１．保函是無條件的，但索賠保函是有條件的。一般情況下，擔保人在開具履約保函前，會要求被擔保人（承包商）提供現(xiàn)金或?qū)嵨锏盅翰⒑炇鹣鄳?yīng)的協(xié)議，規(guī)定一旦索賠事件發(fā)生，被擔保人必須全額補償擔保人因保函索賠所發(fā)生的損失。不難看出，雖然履約保函在形式上是擔保人向受益人(業(yè)主)提供的擔保，是擔保人與業(yè)主之間的一種相對獨立的契約，但其實質(zhì)卻是合同一方（承包商）通過第三方（銀行）向合同另一方（業(yè)主）提供的履約保證，因此與合同本身存在難以割舍的聯(lián)系,作為合同文件的一種延伸，不僅保函提交的時間、方式及格式受到合同的約束，而且其索賠機制也為合同中明白的或隱含的條款所規(guī)定。換句話說，保函本身可以是無條件的，但索賠保函卻是有條件的。條件是:承包商實質(zhì)性違約并給業(yè)主造成損失。FIDIC99版《施工合同條件》（習稱為“新紅皮書”）第4.2款（履約擔保）則明確規(guī)定索賠履約保函的條件為：(a)承包商未能按合同規(guī)定延長保函的有效期；(b)承包商未能在42天內(nèi)向業(yè)主支付應(yīng)付款項；(c)承包商在收到業(yè)主通知后42天內(nèi)未能修補缺陷；(d)業(yè)主有權(quán)終止合同的情況發(fā)生。為了防止業(yè)主濫用權(quán)力，在不符合規(guī)定條件的情況下索賠保函，《施工合同條件》規(guī)定，“在業(yè)主無權(quán)索賠的情況下，業(yè)主應(yīng)保障承包商免于遭受因索賠履約保函引起的一切損害、損失和花費（包括法律費用和開支）。”２．無條件保函的“無條件”是相對的無條件保函所謂的“無條件”是相對的，而非絕對的。嚴格意義上講，目前國際承包工程項目中廣泛采用的履約保函本身都是有條件的，它包括法律意義上的隱含條件和保函自身昭示的明白條件。為方便起見，我們以目前常用的無條件履約保函樣本為例來說明這一問題：“鑒于（承包商名稱、地址）已保證按（合同名稱）實施、完成（工程名稱）及其缺陷修復，我行愿意出具保函為承包商擔保，擔保金額為……。”“本保函下的義務(wù)是：我行在接到業(yè)主提出的因承包商在履行合同過程中未能履約或違背合同規(guī)定的責任和義務(wù)而要求索賠的書面通知和付款憑證后的xx天內(nèi)，在上述擔保金額的限額內(nèi)向業(yè)主支付所要求的款項，無須業(yè)主出具證明或陳述理由。”“在向我行提出要求前，我行將不堅持要求業(yè)主應(yīng)首先向承包商索要上述款項。我們還同意，任何對合同條款所作的修改或補充都不免除我行按本保函所應(yīng)承擔的義務(wù)。”“本保函在擔保金額支付完畢，或業(yè)主向承包商頒發(fā)缺陷責任終止證書之日起失效。”在上述樣本中我們不難發(fā)現(xiàn)，保函的明確限制條件為（1）索賠金額的限制－必須在擔保金額的限度內(nèi)；（2）索賠條件限制－業(yè)主必須提出承包商未能履約或違背合同規(guī)定的責任和義務(wù)；（3）索賠時間限制－必須在擔保金額支付完畢或承包商獲取缺陷責任證書之前。而隱含的條件則為承包商未能履約或違背合同規(guī)定的責任和義務(wù)，否則，業(yè)主的索賠行為就可能構(gòu)成誤述或欺詐，除了承擔相應(yīng)的合同責任外，還應(yīng)承擔相應(yīng)的民事甚至刑事責任。由此，我們不難得出結(jié)論，所謂見索即付保函的“無條件”是指保函索賠發(fā)生時，擔保人僅僅處理相關(guān)的單據(jù)，以查驗形式要件是否相符，而無義務(wù)調(diào)查承包商是否真正違約。一般情況下，業(yè)主索賠履約保函往往是終止合同或驅(qū)逐承包商的前奏，也有索賠保函與終止合同的通知同時發(fā)生的情況。在國際工程實踐中，無論是政府項目還是私營項目，業(yè)主通過招標選擇承包商往往需要經(jīng)過招標文件制作、資格審查、現(xiàn)場考察、標前會議、組織投標、開標、評標、標前談判等一系列商務(wù)活動，是一個既耗時耗資又嚴肅認真的過程。因此，除非承包商嚴重違約，合同無法繼續(xù)履行，業(yè)主一般不會采用索賠履約保函的極端手段。在工程項目的業(yè)主為政府部門的情況下，情況尤其如此。業(yè)主驅(qū)逐承包商的結(jié)果不僅會造成工程停滯，而且他自己也極可能因此被拖入一場曠日持久的合同紛爭之中。因為在一般情況下，無論業(yè)主索賠保函的行為是否正當，承包商都不會善罷干休，他會千方百計尋找理由和借口為自己辯護，將違約責任推向業(yè)主一方。二、關(guān)于反擔保函國際承包工程合同都規(guī)定，開具保函的金融機構(gòu)應(yīng)得到業(yè)主的認可。這一規(guī)定的目的是使受益人對開具保函的銀行的資信以及保函的可執(zhí)行性有充分的把握。一般來說，項目業(yè)主從自身利益考慮，往往希望由境內(nèi)擁有較強實力和良好信譽的金融機構(gòu)開具保函；在極端情況下，業(yè)主可能指定某一與自己業(yè)務(wù)關(guān)系密切的銀行出具保函，以便在保函索賠時能夠得到及時、足額的賠付。對于境外金融機構(gòu)，業(yè)主往往要求通過與其有業(yè)務(wù)聯(lián)系的境內(nèi)金融機構(gòu)轉(zhuǎn)開。如果承包商是第一次進入工程所在國或第一次與業(yè)主打交道，業(yè)主可能在保函問題上表現(xiàn)得更為謹慎，金融機構(gòu)也可能因此提出相對苛刻的條件。此時，承包商面臨兩種選擇：要么以高額現(xiàn)金抵押并支付昂貴的手續(xù)費和年金從當?shù)劂y行開具保函；要么通過當?shù)劂y行轉(zhuǎn)開，即由承包商的擔保銀行向當?shù)劂y行開具反擔保函，再由當?shù)劂y行向業(yè)主開具保函。后一種作法雖然使承包商承擔雙重手續(xù)費和保函年金，但免去了在陌生環(huán)境條件下因巨額現(xiàn)金或財產(chǎn)抵押所造成的負擔，也可避免因繁瑣的手續(xù)導致更多的時間浪費。在沒有其它更好選擇的情況下不失為解決問題的一個辦法。在反擔保的情況下，出具對外保函的銀行為直接保證人，在發(fā)生保函索賠時承擔直接賠付責任；開具反擔保的銀行（指示方）則為間接保證人，在發(fā)生保函索賠時立即補償直接保證人所賠付的款項。間接保證人與被保證人（即承包商）之間的權(quán)利責任關(guān)系與一般的直開保函并無二致。反擔保函也是一個有條件的保函，最基本的條件就是：僅當對外保函被索賠時，反擔保函才可以被索賠。三、關(guān)于分包合同的履約保函在工程項目中存在分包尤其是承包商自主分包【即所謂的“Domestic subcontract”,與指定分包（Nominated subcontract）相區(qū)別】的情況下，承包商往往會要求分包商就分包的那部分工程或服務(wù)向承包商開具相應(yīng)的履約保函。如果嚴格按照分包合同與主包合同“背靠背（Back to Back）”的原則，承包商就可以要求分包商向主包商承擔主包商向業(yè)主承擔的類似的義務(wù)。就保函而言，承包商就可以要求分包商從主包商所在國的銀行開具保函。例如，某中國公司在中東某國承包一工程項目，而將其中某一部分分包給了一家來自南亞國家的分包商，如果按照“背靠背”原則，該分包商就必須在中國境內(nèi)從承包商可以接受的某一家銀行開具保函，這在實踐中顯然是困難的。最現(xiàn)實的解決辦法是承包商要求分包商從工程所在國的一家信譽一流的國際性銀行開具履約保函。四、關(guān)于支付保函在國際工程項目的實施過程中，業(yè)主除了在授標之后要求承包商在規(guī)定期限內(nèi)提交履約保函外，還會在投標前的資格審查階段要求承包商提交財務(wù)報表以證明其財務(wù)狀況，并可能要求承包商提交“銀行信貸支持（Line of Credit）”承諾函，承諾一旦承包商中標，該銀行將提供一筆不小于某一金額的信貸以維持承包商在項目實施過程中的資金周轉(zhuǎn)。近年來，F(xiàn)IDIC在修訂原有合同文本或擬定新的合同格式時，比以往任何時候都更加注重合同雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。例如99版紅皮書在要求承包商提交履約保函的同時，也要求業(yè)主提供支付保函，并擬定了支付保函的樣本（見FIDIC99版《施工合同條件》附件）。支付保函可以被認為是業(yè)主的擔保人以承包商為受益人開具的履約保函。這是因為，在國際工程承包合同中，除業(yè)主有權(quán)根據(jù)合同扣除包括誤期損害賠償費在內(nèi)的款項外，在規(guī)定時間內(nèi)向承包商支付工程師在付款證書中證明的金額是業(yè)主最基本的合同義務(wù)。有了支付保函作保證，當業(yè)主未能向承包商支付到期款項時，承包商可以根據(jù)保函的規(guī)定向業(yè)主的擔保銀行提出索款要求。應(yīng)該認為，這一規(guī)定很大程度解決了國際承包商長期以來共同關(guān)切的問題，即：業(yè)主的資金來源是否可靠？承包商能否隨著工程的進展得到及時支付？遺憾的是，由于國際工程承包市場僧多粥少的情況依然存在，業(yè)主占居合同優(yōu)勢地位的現(xiàn)象在短期內(nèi)難以改變，因此現(xiàn)實中還很少有業(yè)主向承包商出具支付保函的實例。最近，在我國某公司承包實施的T國公路項目的設(shè)計-施工總承包合同中，業(yè)主在使用FIDIC99版黃皮書皮書作為一般合同條件的同時，在招標文件的合同特殊條款中刪除了與支付保函相關(guān)的內(nèi)容。盡管支付保函在現(xiàn)階段受到業(yè)主方面不同程度的抵制，但我們有理由相信，隨著國際工程承包市場的進一步規(guī)范化及FIDIC99版合同的廣泛應(yīng)用，承包商期盼已久的支付保函終將成為現(xiàn)實。五、保函的索賠求償機制對于保函的索賠，保函條文中通常只規(guī)定索賠的時間期限及索賠的最高限額，一般不涉及索賠金額與承包商違約給業(yè)主造成損失之間的關(guān)系。有時，業(yè)主的損失并非保函擔保金額的全部。因此，合同中至少應(yīng)明確：當承包商違約給業(yè)主造成的損失小于保函金額時，業(yè)主只能索賠保函金額中與自己損失相當?shù)牟糠帧Ｒ话銇碚f，當保函項下可支付的最高限額已用盡時，一個保函即告終止，無論保函是否已退回保證人。當然，如果在業(yè)主索賠履約保函后，承包商的雇用并未被終止，合同仍在繼續(xù)履行，那么承包商就應(yīng)該補足保函的金額或提交新的履約保函；如果被索賠的保函的金額不足以彌補業(yè)主遭受的損失，那么業(yè)主可以就差額部分向承包商提出索賠。不過，即使合同中沒有此類規(guī)定，當合同雙方將爭議提交裁決時，裁決人也會認為合同中已隱含了此類內(nèi)容。對于支付保函的求償機制，應(yīng)作同樣的理解：即承包商通過保函向擔保銀行索取的金額應(yīng)限于業(yè)主拖欠的款項。如果擔保的金額不足以支付欠款，承包商還可以根據(jù)合同或法律賦予的權(quán)利繼續(xù)向業(yè)主追討。六、保函的適用法律和管轄權(quán)既然保函作為合同文件的一種延伸，那么除非合同雙方另有約定，保函的適用法律和司法管轄權(quán)應(yīng)與合同文件保持一致。如果合同中明確規(guī)定或開具保函的銀行在保函中宣稱該保函適用國際商會的“見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則”（“統(tǒng)一規(guī)則”），那么保函的索賠程序則應(yīng)受上述規(guī)則的約束。按“統(tǒng)一規(guī)則”，除非保函或反擔保函中另有規(guī)定，其適用的法律應(yīng)是擔保人或指示方（視情形而定）營業(yè)地的法律；或者，如果擔保人或指示方有一個以上的營業(yè)地，則為出具擔保函或反擔保函的分支機構(gòu)營業(yè)地的法律【見：《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG458）,第27條》。“統(tǒng)一規(guī)則”還規(guī)定，擔保人和受益人之間與保函有關(guān)的爭議，或指示方和擔保人之間與反擔保函有關(guān)的爭議應(yīng)排它地由擔保人或指示方（視情形而定）的營業(yè)地國有管轄權(quán)的法院解決。值得注意的是，即使適用國際商會的統(tǒng)一規(guī)則，也不影響保函所適用的法律關(guān)于欺詐或濫用權(quán)力等相關(guān)規(guī)定的效力。七、關(guān)于止付令可以提出的一個問題是：當一個項目的業(yè)主在缺乏充分事實依據(jù)的情況下輕率地索賠保函，或出于其它目的惡意索賠一個見索即付的無條件保函時，承包商是否有辦法來維護自己的利益呢？可以認為，當這種情況發(fā)生時，承包商除了可以按合同爭端解決程序獲取工程師/裁決人的決定/裁決或在必要時提起仲裁/訴訟外，按某些國家的法律，還可以向法院申請禁止令(Injunction)來阻止擔保人對保函進行賠付。要達到這一目的，承包商必須要有確鑿的證據(jù)使法庭信服業(yè)主索賠保函的行為是濫用權(quán)力或出于不良動機，否則，法庭不會輕易支持承包商的訴求，而擔保銀行也會出于顧全自身信譽的考慮而不愿配合禁止令的簽發(fā)和執(zhí)行。（張明峰徐嵐）