1．0前言在建設工程國際承包合同或FIDIC合同條件下，我們經(jīng)常會遇到合同一方或雙方在合同中要求另一方提供合同所規(guī)定的履約保函，以保障合同自始至終的順利履行和最終完成。那么，履約保函是什么？它的作用是什么？他的內(nèi)容是什么？如何辦理履約保函？如何操作履約保函？以及如何審核已提交的履約保函等問題，結合在工程實踐中的經(jīng)歷和經(jīng)驗，借以本文作一總結和論述。2．0建設工程項目管理隨著我國的改革開放，市場經(jīng)濟的深入，越來越多的外資引入中國，給建筑業(yè)帶來了蓬勃的發(fā)展，同時也引進國際上先進的建設工程項目管理體系。全方位，全過程的在國際通用建設合同條件下的項目管理愈來愈得到人們的接觸和了解。FIDIC合同條件就是各類國際工程承包合同條件的其中之一。因此，如何在國際承包工程中掌握和操作FIDIC合同尤為實用和重要。而保函僅是在國際承包工程中常用管理方式之一。3．0保函的定義保函是一種工具用以擔保在合同下合同權利和義務的順利完成，由合同一方提出要求另一方通過第三方的擔保，向合同一方提供合同義務的履行保障。如果另一方?jīng)]有按照合同的條款或要求履行合同，或有任何違約行為，或在建設期間面臨清算，破產(chǎn)，合同一方有權根據(jù)保函的條件，向第三方提出賠償或承擔相應的合同違約責任。提供擔保的第三方一般是銀行，保險公司或另一方的母公司。4．0保函文件的組成履約保函本身是一種書面形式的契約，包含在合同文件之中。一般業(yè)主或業(yè)主顧問在準備招標文件時，會提供標準的履約保函在招標文件之中。比如，F(xiàn)IDIC合同文本土木工程施工合同條款第二部分專用條款，我國建設工程施工合同（示范文本），條款41擔保。保函文件主要由下列內(nèi)容組成：□當事人-本保函所涉及的人員或機構□當事人名稱和注冊地址-當事人的合法名稱和合法登記注冊地址□擔保金額-合同所規(guī)定的擔保金額□何時有效執(zhí)行-本保函的有效實施日期□相關合同名稱，訂立時間以及合同金額-本保函所對應建設合同的相關信息。□保函正式條款-本保函主要內(nèi)容，如擔保條件，索賠方式等□保函有效期-本保函的有效到期日期□保函性質-本保函屬于那種類型，如，“無條件的”，“即時支付的”，或“有條件的”，“違約的”□法律管轄-本保函適用哪個國家或地區(qū)法律□擔保人和投保人簽字蓋章-當事人的合法簽字蓋章□簽署日期-本保函訂立日期保函的主要內(nèi)容也是我們審核保函是否符合合同要求的重點。5．0保函的分類在建筑工程中，保函幾乎適用于任何合同責任和義務，一般分為四大類，即：□支付擔保例如，預付款，不管業(yè)主支付承辦商，或承辦商支付業(yè)主．擔保的金額為預付款的等量金額．□特別義務擔保例如，投標保函，用以保證投標單位在投標期間一個不撤消投標的承諾，或在中標后防止退出。□某種特定保障例如，保留金保函，通過提供保留金保函來代替合同必要的保留金．用以保證承包商修復任何在保修期內(nèi)發(fā)生的工程缺陷項目。□履約擔保例如，履約保函，為履行合同義務而設立的保證，一旦一方違約，將承擔一定的金額支付，一般為合同金額的10%，或者在合同下某一約定的金額。因此，履約保函是一種合同擔保的形式，在建筑工程中，業(yè)主可以在合同中要求承包商提供履約保函，一旦承包商違約，擔保金額將成為對業(yè)主的一種支付行為。當然，承包商同樣也可以在合同中，要求業(yè)主提供支付保函以擔保其工程款項的按時獲得。所以，履約保函不是單方面的要求，可以是雙方的。只不過是在建筑工程實踐中，業(yè)主要確保工程的保質保量按時完成而更嚴格地要求承包商而已。特別是在當今建筑市場競爭激烈，以買方市場為主流的市場環(huán)境下，履約保函更是業(yè)主所要求承包商確保履行合同的一種承諾。6．0履約保函的當事人履約保函的當事人一般由下列人員或機構組成，即：□投保人-其合同責任和義務將被擔保．在建筑工程中，一般為承包商。□受益人-應獲得合同保障的人．在建筑工程中，一般為業(yè)主，投資者。□擔保人-提供擔保的人．在建筑工程中，一般為具有一定規(guī)模和聲譽的銀行。7．0履約保函的分類按照保函的支付條件，保函一般分為二種類型：一種為“無條件的”或“即時支付的”，這表明，不管是否在合同條件下違約與否，受益人一旦提出要求，擔保人必須立即支付，而不用受益人提出任何違約情節(jié)．此種保函目前在業(yè)主中比較流行，受到業(yè)主的普遍采用，一般在招標文件中，要求承包商必須提供．但此類擔保有一定的風險，可能導致投標報價提高。另一種為“有條件的”或“違約的”，這表面擔保人只有收到受益人所提供的在合同條件下承包商違約的證明之后，才能獲得支付。此種保函，業(yè)主并不喜歡，而且容易引起雙方爭議．但是，對于項目管理顧問公司來說，不妨為一種提倡的方式，以求各方公平合理．8．0履約保函類型的辨別任何一方在投標過程中，一旦收到招標文件或投標文件，必須仔細閱讀和審核履約保函，首先確定收到的履約保函為那種類型，通過審核保函的條款或內(nèi)容，如有如下詞語，一般可判斷為無條件的，即時支付型保函，如在履約保函文本中出現(xiàn)下列詞語：□“不用證明違約的”□“無條件的”□“一旦要求立即支付的”□……如有下列詞語，則一般為有條件的，必須提供違約情節(jié)的保函：□“合同注明的違約條款”□“必須滿足我們銀行的要求”□“本保函不包括XXX＂□……9．0履約保函的操作任何一方為對方提供履約保函，必須按照合同規(guī)定的要求，辦理履約保函的申請。根據(jù)招標文件中提供的履約保函格式樣本或雙方同意的履約保函格式，向合同規(guī)定的，或者業(yè)主認可的銀行提出申請，并支付一定的手續(xù)費用，此項費用將由申請人支付于銀行。如申請人為承包商，則此項費用將由承包商在投標報價時，一般已在合同開辦費部分的保函費用單項中填報價格。在向銀行申請時，實際費用由承包商直接支付于銀行。銀行在收到申請人的申請書之后，會對申請人的申請進行審核和調查。審核內(nèi)容包括，申請人的企業(yè)經(jīng)營狀況，金融狀況，是否為本銀行開戶行，足夠的存款額度，了解工程項目慨況，投資者的背景，項目運行風險，以及為其擔保的各種風險，經(jīng)銀行審核同意之后，發(fā)出正式的銀行擔保保函。承包商得到銀行發(fā)出的履約保函之后，必須在合同中規(guī)定的時間和方式，提交業(yè)主或業(yè)主代表履約保函的原件和支付費用的復印件。業(yè)主將保留此履約保函的原件直止合同結束或合同所要求的保修期結束，再由業(yè)主或業(yè)主代表歸還履約保函的原件于承包商。如果在合同履行期間，因承包商的違約，清算或破產(chǎn)而造成合同無法履行，或履行合同義務但不符合合同約定的要求，業(yè)主有權按照合同和履約保函向銀行提出索賠。銀行必須根據(jù)履約保函的性質和類型，支付業(yè)主擔保金額。10．0履約保函的審核任何一方在收到對方提交的履約保函，都必須對其進行仔細的審核，以確保收到的履約保函符合合同的要求或雙方的約定，在實踐中，可從下列幾方面進行審核：□履約保函的當事人是否正確，特別是收益人的名稱和地址。收到的保函必須是原件，保函費用收據(jù)可以是復印件．□履約保函內(nèi)擔保的金額是否為合同規(guī)定的，大多數(shù)保函金額為合同價格的10%，或者其它雙方約定的金額。□提交的保函是什么類型的？即，“無條件的”，“即時支付的”，或“有條件的”，“違約的”。□投保文件或合同文件已要求提供保函嗎？合同條款中已包含對保函要求的條款，并提供保函的標準格式？□一旦按照保函提出索賠，確保提出索賠的條件是明確的，合理的，具有充分依據(jù)的，并且符和合同條款的。□審核保函的有效日期是為某一固定日期，或者工程完成日期，或者定義為付清擔保金額為止□提供擔保的銀行或保險公司是否是業(yè)主批準的或合同規(guī)定的？如是境外銀行提供擔保，是否有其國內(nèi)的代理行，或解付行進行擔保。□如要對投標文件中保函的標準格式進行修改，必須根據(jù)當?shù)氐姆桑瑧T例，格式，措詞進行協(xié)商調整。任何調整后同意的保函格式和內(nèi)容將成為合同的組成部分。□保函當事人名稱和注冊地址是否和合同保函當事人的名稱和注冊地址一致，任何不具備企業(yè)獨立法人資格的分公司或施工班組將不能成為合法的保函當事人。□保函中是否已明確與保函相關工程項目的名稱和地址，以及相關的合同名稱，合同訂立時間和合同金額。□保函的有效期是否包括合同缺陷責任期？保函原件的提交時間，方式和保函原件的歸還時間，方式是否在合同中加以說明。□保函當事人的簽名是否是法人代表，或獲得授權的被委托人，以及保函當事人蓋章是否與當事人的企業(yè)名稱一致，所有蓋章合法有效。□如因工程延期，承包商將被要求辦理延長其履約保函的有效期，或辦理新的履約保函以覆蓋合同所規(guī)定的履約保函有效日期。11．0履約保函的運用□按照投標文件要求，提供履約保函是承包商符合參與投標的先決條件。如因種種原因，不能滿足此項條件，要么承包商取消投標，要么取得業(yè)主的事先同意。而中標后，沒有按照合同要求提供履約保函本身已是一個＂技術上＂的違約．□承包商沒有提供履約保函，如果僅僅在合同金額中扣除投保費用是遠遠不夠的。因為沒有提供保函，已經(jīng)失去了保函在合同中的履約擔保作用，其次，投保費用是不足于彌補一旦違約所發(fā)生的業(yè)主應獲得的索賠金額。□因此，按照合同約定的時間和方式，提交和簽收履約保函是支付工程款的先決條件．特別是工程初期的預付款。確因種種原因，不能提供，在業(yè)主事先同意的情況下，可考慮采用在承包商應付的工程款項中，低扣與履約保函的擔保金額相同的金額，作為替代合同所規(guī)定的履約保函。12．0FIDIC合同有關履約保函的條款FIDIC合同文本，土木工程施工合同在下列條款中說明了履約擔保的作用，應用和一些規(guī)定，并在第二部分專用條款中附有兩份履約保函的示范格式以供參考。條款１０．１－履約擔保□承包商在收到中標函后２８天內(nèi)提交保函□保函的格式符合合同的要求□保函的費用由承包商承擔□貨幣種類和比例與合同要求一致條款１０．２－履約擔保的有效期□有效期止合同缺陷責任期□發(fā)出缺陷責任證書后１４天退回承包商條款１０．３－根據(jù)履約擔保的索賠□索賠之前，通知承包商□說明違約的性質條款１０．４－履約擔保的來源□履約擔保應由注冊和營業(yè)執(zhí)照的機構□業(yè)主所在國銀行或境內(nèi)的代理銀行的一家外國銀行。總結和建議通過以上的分析和歸納，我們已經(jīng)看到履約保函確實是一種簡單，實用的建設工程項目管理的工具，在約束雙方的合同履行，減少可能發(fā)生的項目風險，以及避免三角債的糾紛等方面起到了積極的作用，并值得在我國的建設工程項目管理中推廣應用。