1．0前言在建設(shè)工程國(guó)際承包合同或FIDIC合同條件下，我們經(jīng)常會(huì)遇到合同一方或雙方在合同中要求另一方提供合同所規(guī)定的履約保函，以保障合同自始至終的順利履行和最終完成。那么，履約保函是什么？它的作用是什么？他的內(nèi)容是什么？如何辦理履約保函？如何操作履約保函？以及如何審核已提交的履約保函等問(wèn)題，結(jié)合在工程實(shí)踐中的經(jīng)歷和經(jīng)驗(yàn)，借以本文作一總結(jié)和論述。2．0建設(shè)工程項(xiàng)目管理隨著我國(guó)的改革開(kāi)放，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入，越來(lái)越多的外資引入中國(guó)，給建筑業(yè)帶來(lái)了蓬勃的發(fā)展，同時(shí)也引進(jìn)國(guó)際上先進(jìn)的建設(shè)工程項(xiàng)目管理體系。全方位，全過(guò)程的在國(guó)際通用建設(shè)合同條件下的項(xiàng)目管理愈來(lái)愈得到人們的接觸和了解。FIDIC合同條件就是各類國(guó)際工程承包合同條件的其中之一。因此，如何在國(guó)際承包工程中掌握和操作FIDIC合同尤為實(shí)用和重要。而保函僅是在國(guó)際承包工程中常用管理方式之一。3．0保函的定義保函是一種工具用以擔(dān)保在合同下合同權(quán)利和義務(wù)的順利完成，由合同一方提出要求另一方通過(guò)第三方的擔(dān)保，向合同一方提供合同義務(wù)的履行保障。如果另一方?jīng)]有按照合同的條款或要求履行合同，或有任何違約行為，或在建設(shè)期間面臨清算，破產(chǎn)，合同一方有權(quán)根據(jù)保函的條件，向第三方提出賠償或承擔(dān)相應(yīng)的合同違約責(zé)任。提供擔(dān)保的第三方一般是銀行，保險(xiǎn)公司或另一方的母公司。4．0保函文件的組成履約保函本身是一種書面形式的契約，包含在合同文件之中。一般業(yè)主或業(yè)主顧問(wèn)在準(zhǔn)備招標(biāo)文件時(shí)，會(huì)提供標(biāo)準(zhǔn)的履約保函在招標(biāo)文件之中。比如，F(xiàn)IDIC合同文本土木工程施工合同條款第二部分專用條款，我國(guó)建設(shè)工程施工合同（示范文本），條款41擔(dān)保。保函文件主要由下列內(nèi)容組成：□當(dāng)事人-本保函所涉及的人員或機(jī)構(gòu)□當(dāng)事人名稱和注冊(cè)地址-當(dāng)事人的合法名稱和合法登記注冊(cè)地址□擔(dān)保金額-合同所規(guī)定的擔(dān)保金額□何時(shí)有效執(zhí)行-本保函的有效實(shí)施日期□相關(guān)合同名稱，訂立時(shí)間以及合同金額-本保函所對(duì)應(yīng)建設(shè)合同的相關(guān)信息。□保函正式條款-本保函主要內(nèi)容，如擔(dān)保條件，索賠方式等□保函有效期-本保函的有效到期日期□保函性質(zhì)-本保函屬于那種類型，如，“無(wú)條件的”，“即時(shí)支付的”，或“有條件的”，“違約的”□法律管轄-本保函適用哪個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律□擔(dān)保人和投保人簽字蓋章-當(dāng)事人的合法簽字蓋章□簽署日期-本保函訂立日期保函的主要內(nèi)容也是我們審核保函是否符合合同要求的重點(diǎn)。5．0保函的分類在建筑工程中，保函幾乎適用于任何合同責(zé)任和義務(wù)，一般分為四大類，即：□支付擔(dān)保例如，預(yù)付款，不管業(yè)主支付承辦商，或承辦商支付業(yè)主．擔(dān)保的金額為預(yù)付款的等量金額．□特別義務(wù)擔(dān)保例如，投標(biāo)保函，用以保證投標(biāo)單位在投標(biāo)期間一個(gè)不撤消投標(biāo)的承諾，或在中標(biāo)后防止退出?！跄撤N特定保障例如，保留金保函，通過(guò)提供保留金保函來(lái)代替合同必要的保留金．用以保證承包商修復(fù)任何在保修期內(nèi)發(fā)生的工程缺陷項(xiàng)目。□履約擔(dān)保例如，履約保函，為履行合同義務(wù)而設(shè)立的保證，一旦一方違約，將承擔(dān)一定的金額支付，一般為合同金額的10%，或者在合同下某一約定的金額。因此，履約保函是一種合同擔(dān)保的形式，在建筑工程中，業(yè)主可以在合同中要求承包商提供履約保函，一旦承包商違約，擔(dān)保金額將成為對(duì)業(yè)主的一種支付行為。當(dāng)然，承包商同樣也可以在合同中，要求業(yè)主提供支付保函以擔(dān)保其工程款項(xiàng)的按時(shí)獲得。所以，履約保函不是單方面的要求，可以是雙方的。只不過(guò)是在建筑工程實(shí)踐中，業(yè)主要確保工程的保質(zhì)保量按時(shí)完成而更嚴(yán)格地要求承包商而已。特別是在當(dāng)今建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，以買方市場(chǎng)為主流的市場(chǎng)環(huán)境下，履約保函更是業(yè)主所要求承包商確保履行合同的一種承諾。6．0履約保函的當(dāng)事人履約保函的當(dāng)事人一般由下列人員或機(jī)構(gòu)組成，即：□投保人-其合同責(zé)任和義務(wù)將被擔(dān)保．在建筑工程中，一般為承包商?！跏芤嫒?應(yīng)獲得合同保障的人．在建筑工程中，一般為業(yè)主，投資者。□擔(dān)保人-提供擔(dān)保的人．在建筑工程中，一般為具有一定規(guī)模和聲譽(yù)的銀行。7．0履約保函的分類按照保函的支付條件，保函一般分為二種類型：一種為“無(wú)條件的”或“即時(shí)支付的”，這表明，不管是否在合同條件下違約與否，受益人一旦提出要求，擔(dān)保人必須立即支付，而不用受益人提出任何違約情節(jié)．此種保函目前在業(yè)主中比較流行，受到業(yè)主的普遍采用，一般在招標(biāo)文件中，要求承包商必須提供．但此類擔(dān)保有一定的風(fēng)險(xiǎn)，可能導(dǎo)致投標(biāo)報(bào)價(jià)提高。另一種為“有條件的”或“違約的”，這表面擔(dān)保人只有收到受益人所提供的在合同條件下承包商違約的證明之后，才能獲得支付。此種保函，業(yè)主并不喜歡，而且容易引起雙方爭(zhēng)議．但是，對(duì)于項(xiàng)目管理顧問(wèn)公司來(lái)說(shuō)，不妨為一種提倡的方式，以求各方公平合理．8．0履約保函類型的辨別任何一方在投標(biāo)過(guò)程中，一旦收到招標(biāo)文件或投標(biāo)文件，必須仔細(xì)閱讀和審核履約保函，首先確定收到的履約保函為那種類型，通過(guò)審核保函的條款或內(nèi)容，如有如下詞語(yǔ)，一般可判斷為無(wú)條件的，即時(shí)支付型保函，如在履約保函文本中出現(xiàn)下列詞語(yǔ)：□“不用證明違約的”□“無(wú)條件的”□“一旦要求立即支付的”□……如有下列詞語(yǔ)，則一般為有條件的，必須提供違約情節(jié)的保函：□“合同注明的違約條款”□“必須滿足我們銀行的要求”□“本保函不包括XXX＂□……9．0履約保函的操作任何一方為對(duì)方提供履約保函，必須按照合同規(guī)定的要求，辦理履約保函的申請(qǐng)。根據(jù)招標(biāo)文件中提供的履約保函格式樣本或雙方同意的履約保函格式，向合同規(guī)定的，或者業(yè)主認(rèn)可的銀行提出申請(qǐng)，并支付一定的手續(xù)費(fèi)用，此項(xiàng)費(fèi)用將由申請(qǐng)人支付于銀行。如申請(qǐng)人為承包商，則此項(xiàng)費(fèi)用將由承包商在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)，一般已在合同開(kāi)辦費(fèi)部分的保函費(fèi)用單項(xiàng)中填報(bào)價(jià)格。在向銀行申請(qǐng)時(shí)，實(shí)際費(fèi)用由承包商直接支付于銀行。銀行在收到申請(qǐng)人的申請(qǐng)書之后，會(huì)對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)進(jìn)行審核和調(diào)查。審核內(nèi)容包括，申請(qǐng)人的企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況，金融狀況，是否為本銀行開(kāi)戶行，足夠的存款額度，了解工程項(xiàng)目慨況，投資者的背景，項(xiàng)目運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)，以及為其擔(dān)保的各種風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)銀行審核同意之后，發(fā)出正式的銀行擔(dān)保保函。承包商得到銀行發(fā)出的履約保函之后，必須在合同中規(guī)定的時(shí)間和方式，提交業(yè)主或業(yè)主代表履約保函的原件和支付費(fèi)用的復(fù)印件。業(yè)主將保留此履約保函的原件直止合同結(jié)束或合同所要求的保修期結(jié)束，再由業(yè)主或業(yè)主代表歸還履約保函的原件于承包商。如果在合同履行期間，因承包商的違約，清算或破產(chǎn)而造成合同無(wú)法履行，或履行合同義務(wù)但不符合合同約定的要求，業(yè)主有權(quán)按照合同和履約保函向銀行提出索賠。銀行必須根據(jù)履約保函的性質(zhì)和類型，支付業(yè)主擔(dān)保金額。10．0履約保函的審核任何一方在收到對(duì)方提交的履約保函，都必須對(duì)其進(jìn)行仔細(xì)的審核，以確保收到的履約保函符合合同的要求或雙方的約定，在實(shí)踐中，可從下列幾方面進(jìn)行審核：□履約保函的當(dāng)事人是否正確，特別是收益人的名稱和地址。收到的保函必須是原件，保函費(fèi)用收據(jù)可以是復(fù)印件．□履約保函內(nèi)擔(dān)保的金額是否為合同規(guī)定的，大多數(shù)保函金額為合同價(jià)格的10%，或者其它雙方約定的金額?！跆峤坏谋：鞘裁搭愋偷?？即，“無(wú)條件的”，“即時(shí)支付的”，或“有條件的”，“違約的”?！跬侗Ｎ募蚝贤募岩筇峁┍：瘑?？合同條款中已包含對(duì)保函要求的條款，并提供保函的標(biāo)準(zhǔn)格式？□一旦按照保函提出索賠，確保提出索賠的條件是明確的，合理的，具有充分依據(jù)的，并且符和合同條款的?！鯇徍吮：挠行掌谑菫槟骋还潭ㄈ掌?，或者工程完成日期，或者定義為付清擔(dān)保金額為止□提供擔(dān)保的銀行或保險(xiǎn)公司是否是業(yè)主批準(zhǔn)的或合同規(guī)定的？如是境外銀行提供擔(dān)保，是否有其國(guó)內(nèi)的代理行，或解付行進(jìn)行擔(dān)保。□如要對(duì)投標(biāo)文件中保函的標(biāo)準(zhǔn)格式進(jìn)行修改，必須根據(jù)當(dāng)?shù)氐姆?，慣例，格式，措詞進(jìn)行協(xié)商調(diào)整。任何調(diào)整后同意的保函格式和內(nèi)容將成為合同的組成部分。□保函當(dāng)事人名稱和注冊(cè)地址是否和合同保函當(dāng)事人的名稱和注冊(cè)地址一致，任何不具備企業(yè)獨(dú)立法人資格的分公司或施工班組將不能成為合法的保函當(dāng)事人?！醣：惺欠褚衙鞔_與保函相關(guān)工程項(xiàng)目的名稱和地址，以及相關(guān)的合同名稱，合同訂立時(shí)間和合同金額?！醣：挠行谑欠癜ê贤毕葚?zé)任期？保函原件的提交時(shí)間，方式和保函原件的歸還時(shí)間，方式是否在合同中加以說(shuō)明。□保函當(dāng)事人的簽名是否是法人代表，或獲得授權(quán)的被委托人，以及保函當(dāng)事人蓋章是否與當(dāng)事人的企業(yè)名稱一致，所有蓋章合法有效?！跞缫蚬こ萄悠?，承包商將被要求辦理延長(zhǎng)其履約保函的有效期，或辦理新的履約保函以覆蓋合同所規(guī)定的履約保函有效日期。11．0履約保函的運(yùn)用□按照投標(biāo)文件要求，提供履約保函是承包商符合參與投標(biāo)的先決條件。如因種種原因，不能滿足此項(xiàng)條件，要么承包商取消投標(biāo)，要么取得業(yè)主的事先同意。而中標(biāo)后，沒(méi)有按照合同要求提供履約保函本身已是一個(gè)＂技術(shù)上＂的違約．□承包商沒(méi)有提供履約保函，如果僅僅在合同金額中扣除投保費(fèi)用是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)闆](méi)有提供保函，已經(jīng)失去了保函在合同中的履約擔(dān)保作用，其次，投保費(fèi)用是不足于彌補(bǔ)一旦違約所發(fā)生的業(yè)主應(yīng)獲得的索賠金額。□因此，按照合同約定的時(shí)間和方式，提交和簽收履約保函是支付工程款的先決條件．特別是工程初期的預(yù)付款。確因種種原因，不能提供，在業(yè)主事先同意的情況下，可考慮采用在承包商應(yīng)付的工程款項(xiàng)中，低扣與履約保函的擔(dān)保金額相同的金額，作為替代合同所規(guī)定的履約保函。12．0FIDIC合同有關(guān)履約保函的條款FIDIC合同文本，土木工程施工合同在下列條款中說(shuō)明了履約擔(dān)保的作用，應(yīng)用和一些規(guī)定，并在第二部分專用條款中附有兩份履約保函的示范格式以供參考。條款１０．１－履約擔(dān)?！醭邪淘谑盏街袠?biāo)函后２８天內(nèi)提交保函□保函的格式符合合同的要求□保函的費(fèi)用由承包商承擔(dān)□貨幣種類和比例與合同要求一致條款１０．２－履約擔(dān)保的有效期□有效期止合同缺陷責(zé)任期□發(fā)出缺陷責(zé)任證書后１４天退回承包商條款１０．３－根據(jù)履約擔(dān)保的索賠□索賠之前，通知承包商□說(shuō)明違約的性質(zhì)條款１０．４－履約擔(dān)保的來(lái)源□履約擔(dān)保應(yīng)由注冊(cè)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照的機(jī)構(gòu)□業(yè)主所在國(guó)銀行或境內(nèi)的代理銀行的一家外國(guó)銀行?？偨Y(jié)和建議通過(guò)以上的分析和歸納，我們已經(jīng)看到履約保函確實(shí)是一種簡(jiǎn)單，實(shí)用的建設(shè)工程項(xiàng)目管理的工具，在約束雙方的合同履行，減少可能發(fā)生的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，以及避免三角債的糾紛等方面起到了積極的作用，并值得在我國(guó)的建設(shè)工程項(xiàng)目管理中推廣應(yīng)用。