一、建設工程合同的概念

《合同法》第269條第1款規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”建設工程合同包括勘察、設計和施工合同。建設單位（或建設人）稱為發包人，勘測、設計或者施工單位稱為承包人。建設工程合同是一種特殊的承攬合同。因此，對建設工程合同沒有規定的，適用承攬合同的有關規定（《合同法》第287條）。、

二、建設工程合同的特征

1．建設工程合同是一種特殊承攬合同。

2．一般來說，建設工程具有投資大、周期長、質量要求高等特點。從整體上看，建設工程還會影響國計民生。因此，對于建設工程合同的訂立和履行，就受到國家的嚴格管理和調控。

三、建設工程合同的訂立

1．建設工程合同的訂立，可以采取一般協商方式，也可采用招標投標方式。符合《招標投標法》第3條規定的，必須采取招標方式。

我國《招標投標法》第3條規定：中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（1）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。《合同法》第271條規定：“建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。”這里所說的有關法律，主要是指《招標投標法》和《反不正當競爭法》。在招標、投標中惡意串通中標的，工商行政管理等機關有權確認中標無效。

2．基于建設工程合同的特殊性，《合同法》第270條規定：“建設工程合同應當采用書面形式”。建設工程合同是要式合同。

3．《合同法》第273條規定:“國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。

四、發包、分包與轉包

《合同法》第272條規定：“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成”。

具體要求有以下幾項：

1．發包人應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。

《建筑法》第13條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已經完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應的資質等級證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動”。

2．發包人不得將建設工程肢解發包。

所謂肢解發包，是指發包人將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同承包單位的行為。

3．承包人不得違法分包。

分包是允許的，但不允許違法分包。所謂違法分包，是指下列行為：①總承包人將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；②建設工程總承包合同中沒有約定，又未經發包人的認可，承包人將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；④分包單位將其承包的建設工程再分包的。

4．禁止轉包。

轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

五、建設工程合同的主要條款

1．勘察、設計合同的主要條款。

“勘察、設計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件（包括概預算）的期限、質量要求、費用以及其他協作條件等條款”（《合同法》第274條）。

2．施工合同的主要條款。

“施工合同包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工峻收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款”（《合同法》第275條）。

六、承包人的主要義務

１．容忍義務。

接受發包人監督檢查及其監理人的監理。《合同法》第277條規定：“發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進度、質量進行檢查。”

《合同法》第276條規定：“建設工程實行監理的，發包人應當與監理人采用書面形式訂立委托監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規的規定”。

（1）監理人。在我國，監理人是指具有相應資格的監理單位。工程監理單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承擔工程監理業務。

（2）監理業務。監理責任重大，對技術監理業務必須由監理單位親自完成。工程監理單位不得允許其他單位或者個人以本單位的名義承接工程監理業務。工程監理單位不得轉讓工程監理業務。

2．通知義務。

《合同法》第278條規定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失”。

3．依法、按約施工及交付工作成果的義務。

承包人應當依法施工，應當嚴格按照操作規程施工，按時、按質交付工作成果。《合同法》第281條規定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”

七、發包人的主要義務

1．協助義務。

《合同法》第283條規定：“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”順延工期實質上是行使履行抗辯權的行為，行使抗辯權之外，還可以追究對方的違約責任。

2．驗收義務。

《合同法》第279條規定：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”對發包人沒有履行驗收義務就接受了工程的行為，一般的觀點認為，承包人因此對工程質量不符合要求（質量瑕疵）免除了責任。這種觀點是不正確的。

因為：第一，質量不合格承包人有過錯，這種過錯不因交付而消滅。因為這種過錯表現為質量瑕疵，它一直存在。

第二，最重要的是承包人根據《合同法》第282條的規定是終生責任。該條規定：“因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。”這是對社會的終生責任。

3．支付價款并接受工程的義務。

支付價款是發包人最主要的義務，是發包人一方的對價。一般來說，支付價款多為分期支付。逾期不支付的，承包人根據《合同法》第286條的規定有不動產留置權。留置權的實行優先于抵押權。

4．接受工程的義務和權利。

接受工程是權利，按期接受工程是義務。