董彬進入21世紀以后，我國的建筑市場隨著市場經濟的發展變得更加繁榮。但是在繁榮的背后，也存在著一些不和諧的因素。比如，因當事人簽訂的建設工程合同違反法律的規定，而導致建筑物質量低下或工程無法繼續下去的現象就時有發生。而每一項工程建設往往涉及到國計民生，影響巨大。因此，當事人簽訂一份合法有效的建設工程合同就顯得尤為重要。本文依據我國現行的法律、法規及有關司法解釋的規定，并結合我國建筑市場的實際情況，闡述了建設工程合同無效的各種情形，希望建設單位、工程勘察、設計、施工單位在簽訂建設工程合同時能予以注意。建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，包括工程勘察合同、工程設計合同、工程施工合同。無效建設工程合同指雖由發包人和承包人訂立，但因違反法律規定而沒有法律約束力，國家不予承認和保護，甚至要對違法當事人進行制裁的建設工程合同。無效建設工程合同自始不發生效力。建設工程合同作為合同的一種，我國《合同法》、《民法通則》等法律關于合同無效的一般性規定當然適用，具體而言，建設工程合同的無效情形有以下數種：一、不具有經營建筑活動主體資格的企業或個人訂立的建設工程合同。從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，必須持有相應的營業執照、資質證書等證書。具體來講，上述單位必須具備以下四個條件方可從事建筑活動：1、必須有符合國家規定的注冊資本。所謂“注冊資本”指設立建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位出資人實際繳納的并在企業登記機關登記的出資數額。比如，建設部發布的《工程監理企業資質管理規定》規定，工程監理甲級單位注冊資本不少于100萬元，乙級單位不少于50萬元，丙級單位不少于10萬元。2、有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；這里的專業技術人員主要是指注冊建筑師、監理工程師等。注冊建筑師指依法取得注冊建筑師資格并從事房屋建筑設計及相關業務的人員。監理工程師指經全國統一考試合格并經注冊取得《監理工程師崗位證書》的工程建設監理人員。專業技術人員必須具有法定的執業資格，并且該專業技術人員持有的執業資格證書必須同所在單位所從事的建筑活動相適應，比如一級建筑施工企業的專業技術人員應當同一級建筑施工企業所從事的建筑活動相適應。3、有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；這是對技術裝備的要求，不同的建筑活動，必須要有相應的技術裝備。4、法律、行政法規規定的其他條件，這是一個靈活性的規定。但是，地方性法規和部門規章等無權作出另外的規定。二、超越資質等級訂立的建筑工程合同。根據《建筑法》第13條規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當取得資質證書，并在資質等級許可的范圍內從事建筑活動。建筑企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。每一序列按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別，各資質類別按照規定的條件又劃分為若干等級。勘察單位的資質分為工程勘察綜合資質、工程勘察專業資質、工程勘察勞務資質，工程勘察綜合資質只設甲級，工程勘察專業資質根據工程性質和技術特點設立類別和級別，工程勘察勞務資質不分級別。工程設計單位資質分為工程設計綜合資質、工程設計行業資質、工程設計專項資質；工程設計綜合資質只設甲級，工程設計行業資質和專項資質根據工程性質和技術特點設立類別和級別。工程監理企業的資質等級分為甲級、乙級和丙級，并按照工程性質和技術特點劃分為若干工程類別。上述企業和單位必須在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動，也就是說不能超越有關部門核定的等級范圍從事建筑活動。國務院《建設工程質量管理條例》第七條也規定：“建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。”比如：獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包；獲得專業承包資質的企業可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程；獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。但也有例外情況：如果承包人具備建設部《施工企業資質等級標準》規定的可上浮至于建設項目要求相符的等級條件，并且工程質量符合設計要求并驗收合格的，則承包人超越資質等級簽訂的建設工程合同，可不認定是無效合同。但嚴重超越本企業建筑資質等級訂立的建設工程合同仍應為無效合同。三、違反有關招標投標規定訂立的建設工程合同。建設工程合同除不宜進行招標投標的以外，必須依法依招標投標方式訂立。國家計委令第3號《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定了必須通過招標選擇施工單位的工程建設項目的范圍和標準。工程建設項目如符合《規定》規定的范圍和標準的，必須依據招標投標方式訂立建設工程合同，否則所訂立的合同則應為無效。但是，根據最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》規定，對應實行公開招標的建設工程，如果發包人直接發包給具備相應資質的承包人，并且承包人已開始履行合同的，一般不以建筑工程未實行公開招標為由認定合同無效。工程施工招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，違反此原則的招標、投標行為是無效的。我國《建筑法》第三章對建筑工程的招標投標作了一般規定，而國家計委、建設部鐵道部等部門第30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》則作了更為具體明確的規定，違反上述規定的招標投標行為而簽訂的建設工程合同是無效的，比如：招標人與個別投標人惡意串通，內定投標人的；招標人泄露標底的；投標人串通投標報價的等等。四、違反有關轉包規定訂立的建設工程合同。建設工程的轉包指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系的行為。轉包工程的行為容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下，有損發包人的合法權益，也容易造成建設市場混亂，因此法律、法規對此行為明令禁止。比如，《建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義轉包給他人”。國務院《建設工程質量管理條例》第25條也規定施工單位不得轉包或違法分包工程。因而，建設工程的轉包合同是無效的。五、違反有關分包規定訂立的建設工程合同。建設工程的分包指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法分包給具有相應資質的承包單位的行為，該承包人不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。建設工程的分包必須符合以下四個條件：1、除非總承包合同中約定的分包外，必須經發包人同意；2、承包人只能將自己承包的部分工作交由第三人完成；3、第三人必須是具備相應資質條件的單位；4、第三人與承包人共同對發包人承擔連帶責任。凡不符合以上條件的分包行為都是無效的，具體來講，建設工程分包合同無效的情形主要有以下幾種：1、總包合同未約定分包又未經發包人同意的；2、承包人將其工程分包給不具備相應資質條件的企業或個人；3、分包人將其承包的分包工程再分包；4、承包人將建設工程主體結構的施工分包的，但勞務作業除外；5、法律、法規規定的其他違法分包行為。六、沒有按國家規定的程序和國家批準的投資計劃訂立的建設工程合同。我國目前已經實行社會主義市場經濟，但是因為建設工程合同標的的特殊性，因此仍具有一定的計劃性，特別是國家重大建設工程計劃性更強。國家重大建設工程，指對社會有重大價值或重大影響的工程，如一些大型的交通、水利、工廠、移民安置的建設等等，這些工程的特點是建設需要大量資金，建設周期長，質量要求高，因此在確定工程的建設上和訂立合同的程序上要求更嚴格。為此，我國《合同法》第273條規定：“國家重大建設工程合同，應當根據國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。”因此，國家重大建設工程合同的訂立，當事人一定要根據國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告進行。另外，最高人民法院在《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》中也明確規定，沒有按國家規定的程序和國家批準的投資計劃訂立的建設工程合同是無效的。七、發包人與承包人簽訂的“三無”建設工程合同。所謂“三無”建設工程合同指發包人與承包人簽訂的建設工程合同的標的即建設工程，沒有取得土地使用權證、沒有取得建筑工程規劃許可證、沒有辦理報建手續。根據我國《建筑法》的規定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門辦理報建手續，申領建設工程施工許可證。而申領施工許可證必須具備兩個基本條件：一是要求已經辦理該建設工程用地批準手續，取得土地使用權證；另一個條件是對在城市規劃區的建設工程，必須已經取得《建設工程規劃許可證》。因此，無取得土地使用權證、無取得建筑工程規劃許可證、無辦理報建手續的“三無”建設工程合同應為無效。但是，根據最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》的規定，如果發包人經審查已被批準用地，且已經取得建設用地規劃許可證，只是用地手續尚未辦理而未取得土地使用權證的，一般不以因發包人的用地手續在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設工程施工合同無效。對于違反《建設工程規劃許可證》的情況，如果超規模建設所簽訂的建設工程合同已經被批準并已補辦手續，且無違反其他法律規定的，一般認定合同有效。另外，根據該《暫行意見》規定，如果在訴訟的審理期間，補辦上述相關手續的，應確認建設工程合同有效。八、沒有以書面形式訂立的建設工程合同的效力問題。建設工程，特別是大型建設工程的建設往往需要大量的資金，建設周期較長，對質量的要求也很高，而且在建設過程中，經常會發生各種各樣的事件影響合同的履行，合同的當事人之間也會經常發生各種各樣的糾紛。如果當事人之間沒有訂立書面的建設工程合同，則不利于工程的正常施工，不利于解決糾紛。另外，國家對建設工程進行管理，對工程質量進行監督，也需要建設工程合同采用書面形式。為此，我國《合同法》第270條規定：“建設工程應當采用書面形式。”該規定屬法律的強制性規定，必須遵守。因此，建設工程合同如果不采用書面形式訂立，則不能有效成立。但是，未采用書面形式訂立的建設工程合同，如具備以下條件：一方已履行主要義務，另一方予以接受，則合同仍然成立有效。如不具備上述條件，口頭建設工程合同是無效的。九、關于以被掛靠企業名義簽訂的建筑工程合同的效力問題。掛靠行為指建筑單位轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程；工程項目管理機構的管理人員及技術人員不是本單位人員；建設單位的工程款直接進入工程項目管理機構財務等行為。根據法律、法規的規定，導致以被掛靠企業名義簽訂的建筑工程合同無效的情形主要有四種：1、不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；2、資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；3、不具有工程總承包資格的建筑企業以具有總承包資格的建筑企業名義承攬工程；4、違法法律、法規規定的其他掛靠行為。十、根據《合同法》第52條規定，建設工程合同的其他無效情形還有：1、采取欺詐、脅迫手段所簽訂的建設工程合同。當事人一方采取欺詐、脅迫手段與另一方簽訂建設工程合同，違反了合同法的誠實信用原則與自愿原則，并且損害國家利益，應當為無效建設工程合同。2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的建設工程合同。簽訂建設工程合同的當事人在明知或者應當知道其所簽訂的建設工程合同將會損害國家、集體或者第三人利益的情況下，而仍然故意實施的，該建設工程合同應為無效合同。3、以合法形式掩蓋非法目的的建設工程合同。“以合法形式掩蓋非法目的”包含兩種情況：一是建設工程合同雙方當事人通過實施合法的行為來達到掩蓋非法的目的；二是建設工程合同的雙方當事人簽定的合同在形式上是合法的，但在內容上是非法的。凡符合上述兩種情況的建設工程合同應為無效合同。4、損害社會公共利益的建設工程合同。比如以搞封建迷信為目的，為建造廟堂、宗祠的建設工程合同，即為無效合同。5、違法法律、法規的強制性規定的建設工程合同。這里的“法律”是指全國人大及其常務委員會頒布的法律；“行政法規”是國務院頒布的規章、命令、條例等行政法規。建設工程合同如違反《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、國務院《建設工程質量管理條例》等法律、法規的強制性規定，即為無效合同。上述無效建設工程合同1——9種情形基本上都屬于這一類型。十一、關于含有帶資、墊資內容的建設工程合同的效力問題。關于含有帶資、墊資內容的建設工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。對此問題，現在有兩個文件作了規定。一是1996年6月，建設部、原國家計委和財政部聯合頒布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，《通知》規定，建設方不得要求施工單位帶資承包、墊資施工；施工單位也不得以帶資承包作為手段承攬工程。二是，最高人民法院于2002年9月制定的《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》，《意見》規定：“建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人帶資、墊資和墊款承建的工程，發包人應支付該款相應的利益。”根據《合同法》第52條的規定，合同只有違反了法律、法規的強制性規定，才能認定為無效。本人認為，1996年6月兩部一委的《通知》不是行政法規也不是部門規章，而是屬于規范性文件，它的法律效力很弱，不能作為判定合同無效的依據。我國目前并無法律、法規對帶資、墊資承包行為作出禁止性的規定，因此，不能認定含有帶資墊資內容的建設工程合同無效。而根據最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》，最多只能認定建設工程合同中含有的帶資、墊資和墊款承包工程條款無效。綜上所述，根據我國現有的法律、法規及有關司法解釋的規定，建設工程合同無效的情形主要有以上數種。實踐當中，建設工程合同一旦被確認為無效以后，往往帶來嚴重的后果，不但極易給合同的一方或雙方當事人帶來巨大的經濟損失，也極易在一定范圍內給社會公共秩序、經濟秩序帶來不良的影響。因此，工程建設的各方當事人在簽訂建設工程時，一定要慎重，要嚴格遵守法律的規定，避免簽訂無效的建設工程合同