抵押擔保的性質及如何實現法定抵押

導讀:
故從抵押權的性質和目的的角度來看,抵押權是擔保物權。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定,并在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確。對抵押財產的變價處分權是指當債務人屆期不履行債務時,抵押權人有權以合法方式拍賣、變賣抵押財產或者與抵押人協議以抵押財產折價抵充債務。那么抵押擔保的性質及如何實現法定抵押。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。
故從抵押權的性質和目的的角度來看,抵押權是擔保物權。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定,并在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確。對抵押財產的變價處分權是指當債務人屆期不履行債務時,抵押權人有權以合法方式拍賣、變賣抵押財產或者與抵押人協議以抵押財產折價抵充債務。關于抵押擔保的性質及如何實現法定抵押的法律問題,大律網小編為大家整理了債權債務律師相關的法律知識,希望能幫助大家。
抵押權是指債務人的第三人不轉移對該財產的占有,以該財產作為債權的擔保的權利,債務人不履行債務的,債權人依照法定程序享有財產優先權,債務人的第三人是抵押人,債權人是抵押權人,被擔保的財產是抵押物,對此下面催天下小編為大家具體解答。
抵押擔保性質:
1、抵押權是擔保物權抵押權時針對財產的交換價值而設定的一種物權,它本質上是價值權,其目的在于以擔保財產的交換價值確保債權得以清償。故從抵押權的性質和目的的角度來看,抵押權是擔保物權。
2、抵押權是在債務人或第三人的特定財產上設定的擔保物權債權人無須為了自己債權的清償而在自己的財產上設定抵押權,抵押權時為擔保債權的清償而設定的,它只能存在于債權人以外的債務人或者愿意提供財產為債務人履行債務作擔保的第三人。
3、抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權根據《物權法》第181條、185條以及《擔保法》第33條、38條至43條規定,抵押權系由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定,并在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確。
4、抵押權是不轉移標的物占有的物權抵押權的公示主要是登記,抵押權的成立與存續,只需登記即可,不必轉移標的物的占有。
5、抵押權的內容是變價處分權和優先受償權抵押權的內容有兩項:
一是抵押財產的標價處分權;
二是就抵押財產賣得價金的優先受償權。
對抵押財產的變價處分權是指當債務人屆期不履行債務時,抵押權人有權以合法方式拍賣、變賣抵押財產或者與抵押人協議以抵押財產折價抵充債務。
就抵押財產賣得價金的優先受償權系指:
(1)有抵押權擔保的債權,債權人能就抵押財產賣得的價金優先于債務人的普通債權人而受清償;
(2)就抵押財產賣得價金的優先受償權還表現在兩物權之間,即如果同一抵押物上設定兩個以上的抵押權,先次序之抵押權人優先于后次序抵押權人而受清償;
(3)抵押權人在債務人破產等程序中享有別除權,即抵押財產應從債務人的破產財產中除去,抵押權人對此別除出來的抵押財產賣得的價金有優先受償權。
抵押擔保實現:
1、實現的方式
根據合同法第286條規定,首先應進行催告,即工程竣工后,發包人未按照約定支付價款的,承包人應向發包人催告,限定發包人在一定期限內支付價款,如果未經過催告,直接向法院申請拍賣的,人民法院不應受理。
其次是協商,即發包人逾期不支付的,雙方可以進行協商將該工程折價歸承包人,但這里應注意:
一是該工程不宜折價的除外,所謂不宜是指所建工程的性質和作用不宜,如機場、港口、軍事設施及影響國計民生的重點工程等,而不能理解為發包人不愿。
二是法條規定是可以協商,而不是必經程序,它不同于催告是必經的,有一方不愿協商的就可向人民法院申請拍賣。再次是申請拍賣程序,即承包人經催告仍不能取得工程款的,即可以與發包人協商,也可直接申請人民法院將該工程進行拍賣,從中優先受償。但一旦承包人向法院提出申請后,法院又該如何進行操作?法條并未規定,立法時也未作詳盡的考慮。這種申請是否要經過訴訟程序,還是直接進入執行程序?如果不經過訴訟程序,實踐中存有二大難題:
一是法定抵押權的權利范圍如果確定,實踐中承建人與發包人對工程款的結算,往往是有分歧的,必然要委托有關部門鑒定或審計,這種鑒定(審計)結論未經質證,顯然有悖程序公正。
二是如果直接進入執行程序,法院的執行依據是什么?當事人的申請書顯然不能作為執行依據,如由法院執行庭應直接下裁定,結論又根據什么下。所以我們認為,這里的申請,應先由當事人向人民法院提起確認之訴,經法院審理后作出裁判,爾后進入執行程序進行拍賣。
2、實現的順序
法定抵押權與約定抵押權何為優先,在理論上存有三種觀點,
一是法定抵押權優先說;
二是約定抵押優先說;
三是同等效力按比例受償說。
催天下小編認為合同法之所以規定法定抵押權的目的,就在于其優先于約定抵押權。
所以當法定抵押權與約定抵押權競合時,應先保證法定抵押權的實現。如果同一工程有數個法定抵押權競合時,應分別按其自己設定的抵押物進行拍賣、優先受償。如同一抵押物有數個法定抵押權,應按比例受償。




