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"以貸還貸"的認定及保證人的責任

林艷英律師2022.02.06176人閱讀
導讀:

這是我國現行法律對“以貸還貸”唯一僅有的規定。持否定說觀點的人認為“以貸還貸”借款合同應當認定為無效。最高人民法院原經濟庭庭務會議“關于以貸還貸”的《庭推精要》也傾向于多數人意見認定“以貸還貸”的行為有效。筆者認為,對“以貸還貸”行為,現行法律、法規并未作出具體、明確的規定,但也沒有明文禁止。那么"以貸還貸"的認定及保證人的責任。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

這是我國現行法律對“以貸還貸”唯一僅有的規定。持否定說觀點的人認為“以貸還貸”借款合同應當認定為無效。最高人民法院原經濟庭庭務會議“關于以貸還貸”的《庭推精要》也傾向于多數人意見認定“以貸還貸”的行為有效。筆者認為,對“以貸還貸”行為,現行法律、法規并未作出具體、明確的規定,但也沒有明文禁止。關于"以貸還貸"的認定及保證人的責任的法律問題,大律網小編為大家整理了債權債務律師相關的法律知識,希望能幫助大家。

一、以貸還貸的認定及保證人的責任

1、所謂“以貸還貸”,一般認為是指債權人與債務人在舊的貸款尚未清償的情況下,再次簽訂新的借款合同,以新貸出的款項清償部分或全部舊的貸款。

2、“以貸還貸”保證合同的保證人有三種情況:第一種是新貸舊貸是同一保證人;第二種是舊貸為甲保證人,新貸為乙保證人;第三種是舊貸無保證人,新貸有保證人。

二、“以貸還貸”的定義及合同的效力

“以貸還貸”的做法在銀行貸款業務中是十分普遍的現象,在我國現行法律中,最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋第十六條規定:主合同當事人協議以新貸償還舊貸,債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的,人民法院不予支持;債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的,按照下列情形處理:(一)新貸與舊貸的擔保人相同的,人民法院應予支持;(二)新貸與舊貸的擔保人不同,或者舊貸無擔保新貸有擔保的,人民法院不予支持,但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。主合同當事人協議以新貸償還舊貸,舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續為新貸提供擔保,在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產為其他債權人設立擔保物權,其他債權人主張其擔保物權順位優先于新貸債權人的,人民法院不予支持。

這是我國現行法律對“以貸還貸”唯一僅有的規定。所謂“以貸還貸”,一般認為是指債權人與債務人在舊的貸款尚未清償的情況下,再次簽訂新的借款合同,以新貸出的款項清償部分或全部舊的貸款。最高人民法院原經濟庭庭務會議“關于以貸還貸”的《庭推精要》認為:“以貸還貸”是指金融機構與借款人約定以新貸款償還舊貸款的行為,在性質上,“以貸還貸”屬于民事行為。

對于“以貸還貸”借款合同的效力,存在著否定說和肯定說。持否定說觀點的人認為“以貸還貸”借款合同應當認定為無效。理由是:首先,借貸雙方意-思表示不真實。銀行與借款人都明知貸款用途是用新貸款償還前筆到期貸款,但在借款合同中卻虛構另一借款用途,并無實際履行行為,屬“意-思表示明顯不真實”的虛假合同;其次,“以貸還貸”行為違反了《中華人民共和國商業銀行法》和《貸款通則》中有關貸款發放的規定,規避了國家關于貸款規模限制的規定。持肯定說觀點的人則認為“以貸還貸”借款合同是有效合同,理由是:我國現行法律、行政法規對“以貸還貸”行為沒有限制,目前也沒有事實證明“以貸還貸”行為有社會危害性,如果“以貸還貸”借款合同確屬當事人真實意-思表示的話應當認定為有效。最高人民法院原經濟庭庭務會議“關于以貸還貸”的《庭推精要》也傾向于多數人意見認定“以貸還貸”的行為有效。

筆者認為,對“以貸還貸”行為,現行法律、法規并未作出具體、明確的規定,但也沒有明文禁止。按照合同理論,不違反法律、法規禁止性規定的行為,視同合同行為,這種行為只要是行為人的真實意-思表示,就應當確認其效力。因為“以貸還貸”現象非常普遍,各個專業銀行都或明或暗地在搞“以貸還貸”,如果認定無效,打擊面太大,社會效果不好。作為金融主管機關的中國人民銀行曾有意見認為,“以貸還貸”是流動資金使用方式之一,但對金融界廣泛存在的“以貸還貸”現象并沒有以中國人民銀行的名義正式發文加以肯定,只是人民銀行下面的部門有書面意見肯定“以貸還貸”,不能代表人民銀行的意見。

三、“以貸還貸”的認定

從司法實踐中看,借款人以新貸償還舊貸的行為比較簡單,一般爭議較小。但要證明金融機構與借款人之間有“以貸還貸”的共同的意-思表示,并不容易。因為,意-思表示在雙方沒有以明示的方式表現出來的情況下,很難證明。如果金融機構與借款人在貸款合同上寫明“以貸還貸”的,共同的意-思表示昭然若揭,查證認定起來當然不成問題。但這種在合同中寫明“以貸還貸”的情況雖然有,卻極少,因此,在沒有證據證明共同的意-思表示的情況下,允許使用推定的方法。根據從司法實踐中總結的經驗,可以根據以下具體情況推定金融機構與借款人之間有“以貸還貸”的共同的意-思表示:一、款項根本沒有貸出,只是更換貸款憑證的;二、借款人短時間內歸還貸款的,如銀行當天貸出款項,當天即扣劃款項用以歸還原貸款;三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和,借款人又在較短時間內歸還舊貸款的。

金融機構與借款人之間“以貸還貸”的共同意-思表示是“以貸還貸”成立的條件,因此,要避免簡單將以下兩種情況作為“以貸還貸”處理:一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的;二是金融機構單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明金融機構和借款人之間“以貸還貸”的共同意-思表示,又不能推定的,不能作“以貸還貸”處理。

四、“以貸還貸”保證合同中擔保人的責任

“以貸還貸”保證合同的保證人有三種情況:第一種是新貸舊貸是同一保證人;第二種是舊貸為甲保證人,新貸為乙保證人;第三種是舊貸無保證人,新貸有保證人。

(一)舊貸與新貸是同一保證人,保證人原則上應當承擔保證責任。不論保證人是否知道或者應當知道主合同“以貸還貸”的事實,均應對新貸款承擔保證責任。這是因為新貸償還了舊貸,致使原來的貸款合同履行完畢,從而消滅了保證人對舊貸的保證責任,由保證人承擔新貸的保證責任,也是公平的,實質上并沒有加重保證人的風險責任。因此無論保證人是否知道或應當知道“以貸還貸”的事實,均應對新貸承擔保證責任。

(二)舊貸與新貸均有保證人,但并非同一人的情況下,新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人以貸還貸,則應當免除其保證責任。根據民法典的規定:

因為在這種情況下的以貸還貸,不僅是債權人與債務人串通實際表更主合同的貸款用途,未征得保證人的同意,而且,保證人承擔保證的可能是一筆死賬,如果還讓保證人承擔保證責任,與民法的公平原則相悖。

(三)在舊貸沒有擔保,新貸有保證人的情況下,新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人以貸還貸,則應當免除其保證責任。理由和第二種情況相似,因未征得保證人的同意,債權人與債務人串通實際變更主合同的貸款用途,而且保證人承擔新貸保證的可能是一筆無法償還的死債,讓保證人在這種情況下承擔保證責任,有違民法上的公平原則。對于后兩種情況的保證人,如果債權人沒有將以貸還貸的事實告知新貸的保證人,則顯系債權人與債務人雙方惡意串通,欺騙保證人提供的擔保,這時的新貸保證人不應承擔任何責任。

對于債權人如何證明新貸保證人知道或者應當知道以貸還貸的事實,一是借款合同中的借款用途寫明“借新還舊”、“以貸還貸”、“轉貸”等,這足以證明保證人知道“以貸還貸”的事實。新貸的保證人在明知以貸還貸而自愿為其擔保,無論保證人是屬于上述哪種情況,保證人均不得主張免責。二是另外寫出該筆借款“以貸還貸”實際用途的說明,讓保證人在該說明上簽字蓋章。貸款合同中的借款用途為“購原材料”、“用于原材料”“購……”等,而債權人又不能舉出其他有效證據來證明保證人知道或者應當知道以貸還貸的事實,并且保證人屬于上述后兩種情況的,保證人的責任應予免除。

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  • 什么保證約定人民法院應當將其認定為一般保證

    周春花律師

    北京市元甲律師事務所

    周春花

    什么保證約定人民法院應當將其認定為一般保證

    內容:無約定的,法定擔保范圍為:1、主債權,有稱原債權、本債權,是擔保的重要內容;2、利息。包括法定利息和約定利息。依據《民法典擔保編》的規定,事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容,具有債務人應當先承擔責任的意思表示的,法院應當將其認定為一般保證。

    周春花律師
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  • 李楠楠律師

    主任律師
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    擅長:交通事故

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  • 合同只約定連帶責任擔保怎么認定

    趙金保律師

    北京市元甲律師事務所

    趙金保

    合同只約定連帶責任擔保怎么認定

    內容:5.連帶責任保證的擔保力度較強,對債權人很有利,而保證人的負擔相對較重。那么合同只約定連帶責任擔保怎么認定。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

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  • 張蕓律師

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    擅長:婚姻家庭

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  • 借貸關系中如何認定保證人

    郭銘芝律師

    北京天用律師事務所

    郭銘芝

    借貸關系中如何認定保證人

    內容:對債務的履行確有保證意思表示的,應認定為保證人,承擔保證責任。借期屆滿,債務人未償還欠款,借、貸雙方未征求保證人同意而重新對償還期限或利率達成協議的,保證人不再承擔保證責任。無保證人的借貸糾紛,債務人申請追加新的保證人參加訴訟,法院不應準許。那么借貸關系中如何認定保證人。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

    郭銘芝律師
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  • 王學瑞律師

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    擅長:建設工程、債權債務、合同糾紛、交通事故

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  • "以貸還貸"的認定及保證人的責任

    邢穎律師

    北京天用律師事務所

    邢穎

    "以貸還貸"的認定及保證人的責任

    內容:這是我國現行法律對“以貸還貸”唯一僅有的規定。持否定說觀點的人認為“以貸還貸”借款合同應當認定為無效。最高人民法院原經濟庭庭務會議“關于以貸還貸”的《庭推精要》也傾向于多數人意見認定“以貸還貸”的行為有效。筆者認為,對“以貸還貸”行為,現行法律、法規并未作出具體、明確的規定,但也沒有明文禁止。那么"以貸還貸"的認定及保證人的責任。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

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  • 李維律師

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    擅長:物業費糾紛、供暖費用糾紛

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  • 借款合同到期保證責任還有效嗎

    楊一凡律師

    北京天用律師事務所

    楊一凡

    借款合同到期保證責任還有效嗎

    內容:債權人與保證人可以約定保證期間,但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的,視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的,保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。超出此限度的,超出部分的利息依法不予保護。對雙方的違法借貸行為,可按照有關法律予以制裁。對的履行確有保證意思的,應認定為保證人,承擔保證責任。那么借款合同到期保證責任還有效嗎。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

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  • 趙金保律師

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  • 連帶責任保證中的訴訟時效中斷的情形有哪些?

    段建國律師

    北京天用律師事務所

    段建國

    連帶責任保證中的訴訟時效中斷的情形有哪些?

    內容:連帶責任保證中的訴訟時效中斷的情形包括債權人起訴或者是不可抗力發生等,中華人民共和國民法總則第一百八十八條對訴訟時效的規定:向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。債務承擔情形下,構成原債務人對債務承認的,應當認定訴訟時效從債務承擔意思表示到達債權人之日其中斷。訴訟時效中斷適用于最長訴訟時效期間以外的訴訟時效期間類型。指權利人提起民事訴訟或仲裁,請求法院或仲裁庭保護其權利的行為。同時應注意,權利人起訴后又撤訴的應視為與請求相同的發生訴訟時效中斷的效果。那么連帶責任保證中的訴訟時效中斷的情形有哪些?。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

    段建國律師
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  • 張嘉娛律師

    主任律師
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    擅長:建設工程、合同糾紛、債權債務

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林艷英律師

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