墊資的建設工程合同是否合法



就工程墊資而言,特別是政府投資項目,國家相關部委是明令禁止的。比如2006年,建設部、國家發展和改革委員會、財政部、中國人民銀行聯合下發《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》,嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設。
但是,《合同法》出臺之后,在經濟生產領域,國家鼓勵合同有效性,只有違反法律、行政法規效力性強制性規定的行為才被認定為無效。上述關于禁止墊資承包的通知屬于部門規章,不屬于合同法第五十二條評價合同是否有效的效力層級。從目前的法律、行政法規層面看,對于墊資并沒有明確的禁止性規定,且最高人民法院《建設工程施工合同解釋》明確了墊資行為的合法性,因此,墊資的建設工程合同是依法有效的。
對于施工企業來講,墊資施工具有較大的風險,因此需要施工企業調查核實發包人的資信情況,比如項目的真實性、項目資金來源以及到位情況、既往經營情況、履約情況、履約能力以及社會信譽等;在施工合同中約定墊資利息,可以要求建設單位提供墊資擔保,通過多種方式降低自身經營風險,維護合法權益。
法律依據:
《中華人民共和國合同法》第五十二條
【合同無效的法定情形】有下列情形之一的,合同無效:
(一) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;
(二) 惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;
(三) 以合法形式掩蓋非法目的;
(四) 損害社會公共利益;
(五) 違反法律、行政法規的強制性規定。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條
當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。