關鍵詞共同正犯的本質部分犯罪共同說行為共同說“共同”故意犯罪內容提要關于共同正犯的本質存在犯罪共同說與行為共同說之爭現在基本上是部分犯罪共同說與行為共同說的對立。2但日本最近的刑法教科書中比較一致的分類是犯罪共同說包括完全犯罪共同說和部分犯罪共同說與行為共同說。6近年來國內有學者在借鑒日本犯罪共同說與行為共同說的相關理論基礎上提倡部分犯罪共同說7此主張得到了國內眾多學者的支持。關于行為共同說之提倡——部分犯罪共同說之批判的法律問題，大律網小編為大家整理了刑事辯護律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

關鍵詞共同正犯的本質部分犯罪共同說行為共同說“共同”故意犯罪

內容提要關于共同正犯的本質存在犯罪共同說與行為共同說之爭現在基本上是部分犯罪共同說與行為共同說的對立。部分犯罪共同說的致命缺陷在于甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同對丙實施暴行導致丙死亡在由乙的行為導致丙死亡或者不能查明原因時由于部分犯罪共同說認為甲成立殺人罪的單獨正犯而不是殺人罪的共同正犯結局是甲僅成立故意殺人未遂。行為共同說之所以認為甲成立殺人罪的共同正犯乙成立故意傷害致死罪的共同正犯就是為了適用“一部實行全部責任”的共同正犯的歸責原則因而按照行為共同說肯定甲成立故意殺人罪既遂沒有任何問題。只要將我國刑法第25條中的“共同故意犯罪”把握為“共同”的故意犯罪采用行為共同說就不存在理論上的障礙。

一、問題意識案例一甲出于殺害的故意乙出于傷害的故意共同向丙開槍射擊丙中一彈身亡但事后無法查明這顆子彈是由甲發射還是乙發射的。問如何追究甲、乙的刑事責任這是國外刑法理論在討論共犯正犯的本質問題時經常列舉的教學案例。現在一般認為關于共同正犯本質的討論不僅是共同正犯的問題也是廣義共犯共同正犯、教唆犯、幫助犯共通的問題。1共同犯罪的“共同”何在是共犯指廣義共犯共同正犯、教唆犯、幫助犯成立時必須回答的問題。關于共同正犯的本質總體上存在犯罪共同說與行為共同說之爭但理論的分類并非完全一致。日本有學者細分為強硬日語是“かたい”犯罪共同說完全犯罪共同說、部分犯罪共同說和行為共同說將后兩者又分為強硬かたい部分犯罪共同說、溫和日語是“やわらかい”有學者直譯為“柔軟”部分犯罪共同說、強硬かたい行為共同說、溫和やわらかい行為共同說。2但日本最近的刑法教科書中比較一致的分類是犯罪共同說包括完全犯罪共同說和部分犯罪共同說與行為共同說。3日本現在基本上是部分犯罪共同說與行為共同說之間的對立。雖然部分犯罪共同說屬于理論通說4但現在行為共同說被有力主張5大有取代通說成為支配性學說之勢。通常認為犯罪共同說是指兩人以上只有在共同實現特定犯罪時才能肯定共犯的成立其中主張只有在共同實行或者加功以實現同一的故意犯時才應肯定共犯成立的是完全犯罪共同說而主張二人以上所共同實行或者加功的雖屬不同構成要件的行為但若這些構成要件間存在同質的重合的部分時也能肯定共犯的成立這被稱為部分犯罪共同說行為共同說主張二人以上無論是共同實現特定的犯罪還是單單以共同的行為實現各自所意圖的犯罪的場合也成立共犯。6近年來國內有學者在借鑒日本犯罪共同說與行為共同說的相關理論基礎上提倡部分犯罪共同說7此主張得到了國內眾多學者的支持。8盡管部分犯罪共同說在我國得到有力支持但我國的通說似乎堅持的還是完全犯罪共同說如后所述有的甚至于是比完全犯罪共同說更為過頭的強硬的犯罪共同說。例如通說教科書指出“實施犯罪時故意內容不同的不構成共同犯罪。例如甲、乙共同用木棍打擊丙甲是傷害的故意乙是殺人的故意結果由于乙打擊丙的要害部位致丙死亡由于沒有共同的犯罪故意不能按共同犯罪處理只能按照個人的主客觀情況分別定罪即甲定故意傷害罪乙定故意殺人罪。”9國內持類似主張的學者也指出“兩人以上實施犯罪時故意內容不同的不構成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同實施同種犯罪的故意。如果實施犯罪時故意的內容不同就背離了共同犯罪的本意。因而也不能構成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意另一人是基于殺人的故意即使是先后或同時對同一對象實施的也不能視為共同犯罪只能按照各自的罪過和行為分別處理。”10此外在共同犯罪研究方面造詣很深的陳興良教授既不贊同犯罪共同說也不贊同行為共同說而是提出“共同犯罪的主客觀統一說”認為“只有在兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人之間才能構成共同犯罪”以及“共同犯罪不僅在一個犯罪構成內可以成立而且在同一犯罪內的數個犯罪構成之間也可以成立。”11關于具有刑事責任能力的人不能與不具有刑事責任能力的人成立共犯的觀點跟日本早期持強硬犯罪共同說立場的大場茂馬博士的觀點一致12但如今德國、日本在“違法是連帶的責任是個別的”以及限制從屬性的通說立場下不管持犯罪共同說還是持行為共同說的學者都不會否定具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力的人能夠成立共犯否則會導致明顯不合理的結論如已滿13歲周歲的人與16周歲的人共同輪奸婦女若不認定為共犯就不能適用刑法第236條中“二人以上輪奸”的加重法定刑又如15歲少年邀約16歲的少年為其盜竊望風的若不認定為共犯就無法對望風者適用從犯的刑罰。13關于共同犯罪可以在同一犯罪內的數個犯罪構成之間如故意殺人罪的基本犯罪構成和減輕的犯罪構成成立的主張也被有力學者所反對。14我國通說的疑問是明顯的。在甲出于殺人的故意乙出于傷害的故意共同對丙開槍射擊在能夠證明死亡是由甲的射擊行為所導致而乙的子彈打偏時案例二即便不作為共同犯罪處理也有人對死亡結果承擔責任甲單獨構成故意殺人罪的既遂乙承擔故意傷害未遂的責任有可能不作為犯罪處罰處理結果雖然不夠合理但尚能接受。說其不夠合理是因為若甲不是出于殺人的故意而是與乙同樣出于傷害的故意一起對丙開槍射擊結果也是甲的子彈導致丙死亡而乙的子彈打偏時案例三甲、乙構成故意傷害致死罪的共犯以承認結果加重犯的共犯為前提前案中甲出于殺人的故意時乙承擔故意傷害未遂的責任而可能不作為犯罪處罰而后案中當甲出于傷害的故意時乙卻要承擔故意傷害致死罪的刑事責任面臨十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的處罰結局就是即便乙實施的是同樣的行為其合作伙伴內心是出于殺人的故意還是傷害的故意會導致截然不同的處里結果顯然不合理如后所述或許這種不合理還不是太嚴重。在本文開頭的案例一中甲、乙各自出于殺人的故意和傷害的故意共同向丙開槍射擊結果丙身中一彈死亡不能查清這可子彈是誰發射時按照我國通說所持的出于不同故意不構成共同犯罪的完全犯罪共同說的立場處理結果只能是甲構成故意殺人罪未遂乙構成故意傷害罪未遂即無人對死亡結果負責被害人“死不瞑目”其不合理性至為明顯甲如果與乙同樣出于傷害的故意共同開槍射擊根據“一部實行全部責任”15即便不能查清是誰射出的子彈導致丙死亡也不影響對甲、乙以故意傷害致死罪追究刑事責任在甲出于更嚴重的故意殺人故意而共同射擊時結果反而是僅承擔殺人未遂乙也只是故意傷害未遂的責任以致無人對死亡結果負責無論如何都讓人無法接受可見我國通說所持的出于不同故意共同實施犯罪不成立共犯的立場存在不能容忍的缺陷