1、主犯的量刑

根據(jù)犯罪行為所具有的事實(shí)情況應(yīng)當(dāng)歸屬的法定刑幅度依照刑責(zé)相一致的原則確定主犯的刑種或刑期不應(yīng)從重處罰。

2、從犯的量刑

根據(jù)刑法第二十七條第二款的規(guī)定從犯應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

1從犯比照主犯從輕、減輕處罰是就刑事責(zé)任而言而不是比照主犯的宣告刑從輕、減輕處罰。如果主犯有其他從輕、減輕的量刑情節(jié)存在其宣告刑可能與從犯一樣甚至更輕。

2從犯比照主犯從輕、減輕處罰只能就共同所犯之罪而言共同犯罪以外的罪的處罰不能成為比照的對象。如果主犯犯有數(shù)罪從犯犯一罪從犯只能比照與主犯共犯的一罪處罰。

3在主犯是連續(xù)犯的情況下從犯只能比照與主犯共同參與作案的犯罪事實(shí)及主犯對比應(yīng)處的刑罰來進(jìn)行處罰。主犯單獨(dú)作案的犯罪事實(shí)及應(yīng)處的刑罰應(yīng)被排除在比照的范圍之外。例如主犯與從犯共同盜竊之后主犯又單獨(dú)連續(xù)實(shí)施了多次盜竊的從犯應(yīng)比照的是主犯與其實(shí)施共同盜竊應(yīng)受的刑罰。

3、對從犯是從輕、減輕處罰還是免除處罰應(yīng)主要考慮以下因素

1所犯罪行的性質(zhì)。看從犯所參與的犯罪是法定刑較高的重罪還是法定刑較輕的輕罪。如果從犯所參與的是重罪如參與入戶搶劫主犯判處了十年以上徒刑從犯就不能免除處罰而只能比照主犯從輕或者減輕處罰。如果從犯參與的是輕罪如參與銷贓最高刑為三年徒刑對從犯可以免除處罰。

2所起作用的大小。如盜竊罪的從犯只提供了作案工具沒有到現(xiàn)場沒有分贓或分贓很少可比照主犯減輕處罰對參與犯罪的性質(zhì)不很嚴(yán)重的甚至可以免除處罰。對已參與作案并分得部分贓物的則從輕處罰。

4、一案有多個(gè)主犯或者多個(gè)從犯的主犯或從犯之間的量刑應(yīng)當(dāng)按所起作用大小、主觀惡性深淺區(qū)別對待。如對所起作用大、主觀惡性深的主犯量刑應(yīng)該重對所起作用小、主觀惡性淺的主犯則應(yīng)輕一些。對從犯亦然。

5、此量刑意見只就主、從犯所參與實(shí)施的犯罪和其在共同犯罪中的作用而言并未考慮其他法定或者酌定的量刑情節(jié)。對共同犯罪中的脅從犯的認(rèn)定及量刑參照此意見

我國現(xiàn)行刑法第26條規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。”這是我國刑法關(guān)于主犯的法定概念。根據(jù)這個(gè)概念我們可以將主犯分為兩種即組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子以及在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

究竟如何認(rèn)定共同犯罪人的作用是主要還是次要在具體司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生混淆甚至錯(cuò)誤這就必然導(dǎo)致主犯與從犯認(rèn)定中的隨意性并進(jìn)而影響到罪刑相適應(yīng)原則的適用。我們認(rèn)為概括來講所謂“起主要作用”是指共同犯罪人對共同犯意的形成、共同犯罪行為以及共同犯罪的危害結(jié)果所具有的決定性作用。根據(jù)刑法中“主客觀相統(tǒng)一”的原則我們可以分別從主、客觀兩方面來具體說明這種決定性的作用。從主觀上來看主犯的作用主要表現(xiàn)在促成共同犯罪故意并使之強(qiáng)化。

具體而言包括

1發(fā)起共同犯罪的犯意即共同犯罪中的造意行為或教唆行為。由于這種行為是共同犯罪故意形成的根本原因其對共同故意的決定性作用是不言而喻的

2策劃共同犯罪的行為即選擇犯罪目標(biāo)、制定犯罪計(jì)劃的行為。它包括制定共同犯罪行為的計(jì)劃以及制定行為實(shí)施后如何逃避刑事責(zé)任的計(jì)劃。共同犯罪與單獨(dú)犯罪一樣也有預(yù)謀與突發(fā)之分。有預(yù)謀的共同犯罪通常更易達(dá)到既遂因?yàn)楣餐缸镄袨閷?shí)施之前的策劃行為避免了共同犯罪人的盲目行動(dòng)為犯罪既遂奠定了基礎(chǔ)。此外通過實(shí)施犯罪行為之前的策劃行為在心理上堅(jiān)定了共同犯罪人的犯罪意志這也是策劃行為不可忽視的一個(gè)功能。

從客觀上來看主犯的作用主要表現(xiàn)在對共同犯罪行為及其危害結(jié)果所起的決定和推動(dòng)作用包括

1糾集共同犯罪人。二人以上共同實(shí)施犯罪行為這是共同犯罪的最基本條件是成立共同犯罪的前提。

2指揮共同犯罪人的行為。無論是簡單共同犯罪還是復(fù)雜共同犯罪、一般共同犯罪還是犯罪集團(tuán)要想使犯罪行為構(gòu)成既遂協(xié)調(diào)各共同犯罪人的行為使其有效地作用于犯罪對象是必不可少的實(shí)施指揮行為的人無疑屬于主犯。

3共同犯罪的積極參加者和主要實(shí)行者。這類共犯在共同犯罪中雖然不擔(dān)任組織、指揮、策劃的職能但是他們實(shí)施犯罪行為的積極性明顯高于一般共同犯罪人應(yīng)認(rèn)定為主犯。

4對犯罪結(jié)果起決定性作用的共同犯罪人。將主、客觀兩方面的作用相結(jié)合就可以準(zhǔn)確地認(rèn)定共同犯罪中的主犯。

有下列三種情況之一的犯罪分子可認(rèn)定為主犯一、在犯罪集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。即犯罪集團(tuán)建立的組織者、犯罪活動(dòng)計(jì)劃的制定者、犯罪計(jì)劃的實(shí)施者或策劃于幕后、或指揮于現(xiàn)場者二、在聚眾鬧事中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子即聚眾鬧事犯罪的聚頭在整個(gè)聚眾鬧事過程中起組織、策劃、指揮作用的人。“聚眾犯罪”是指糾集多人共同實(shí)施一項(xiàng)犯罪活動(dòng)。如聚眾斗毆聚眾哄搶公私財(cái)物的犯罪等。聚眾犯罪與犯罪集團(tuán)不同它是因進(jìn)行一項(xiàng)犯罪將眾人聚集起來的而不具有較固定的犯罪組織和成員。三、其他在共同犯罪活動(dòng)中起主要作用的犯罪分子即在共同犯罪活動(dòng)中是犯罪結(jié)果發(fā)生的主要原因?qū)ι鐣?huì)危害性負(fù)主要責(zé)任的人。這主要包括兩種情況一是在犯罪集團(tuán)中雖然不是組織、領(lǐng)導(dǎo)者但出謀劃策犯罪活動(dòng)特別積極罪惡嚴(yán)重或者對發(fā)生危害結(jié)果起重要作用的犯罪分子。二是在其他共同犯罪中起重要作用直接造成嚴(yán)重的危害后果或者情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪分子。

司法實(shí)踐中對共同犯罪中的主犯處罰都是比較嚴(yán)厲的當(dāng)然這還得先認(rèn)定為主犯后才能根據(jù)對主犯的量刑規(guī)定進(jìn)行處罰。實(shí)踐中的主犯可以是在犯罪集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子、在聚眾鬧事中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子以及其他在共同犯罪活動(dòng)中起主要作用的犯罪分子。

1、主犯及其刑事責(zé)任

對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰不論其是否參與、策劃甚至知悉對其他主犯應(yīng)按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。

主犯的認(rèn)定引起犯意起決定作用犯罪結(jié)果出現(xiàn)起決定作用

2、從犯及其刑事責(zé)任

從犯從犯的作用或者是起輔助作用的或者是起次作用的前者即幫助犯后者即次要的實(shí)行犯可見實(shí)行犯也并非一律是主犯也有屬于從犯的可能的主要看作用是否為次要的從犯的處罰原則應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除

附刑法中明確規(guī)定的為特定犯罪提供資助、協(xié)助等幫助行為但不作為共同犯罪論處的情形

①、向背叛國家、分裂國家、武裝叛亂、暴亂顛覆國家政權(quán)等犯罪活動(dòng)進(jìn)行資助行為的直接單獨(dú)定性為資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪107條

②、向恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖犯罪行為提供資助的行為直接以資助恐怖活動(dòng)罪修正后的第120條之一

③、協(xié)助組織他人賣淫的行為直接以協(xié)助組織賣淫罪論處第358條第3款但需要注意并不是說這些犯罪的內(nèi)容都是相關(guān)犯罪的幫助行為存在不是共犯的其他幫助行為。

④特殊幫助毀滅、偽造證據(jù)罪即使沒有此罪也不按共犯處理。

附教唆行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪行為煽動(dòng)分裂國家罪煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)罪教唆他人吸毒罪引誘賣淫罪、引誘幼女賣淫罪妨害作證罪。

3、脅從犯及其刑事責(zé)任

1、脅從犯僅包括被脅迫而參加犯罪的不包括被誘騙而參加犯罪的情形

2、被脅迫參加犯罪的并非完全喪失意志自由僅是不完全自愿地、而尚有選擇的自由否則可以認(rèn)定為不可抗力或者緊急避險(xiǎn)而不負(fù)刑事責(zé)任

3、脅從犯的處罰原則是“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。

四教唆犯

煽動(dòng)是針對不特定人教唆是針對特定人

1、教唆犯的成立

1教唆主體合格被教唆者能獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任否則成立間接正犯。

2教唆行為引起他人本來沒有的犯罪故意

如果教唆行為引起了被教唆人的犯罪故意被教唆人進(jìn)而實(shí)施被教唆的犯罪行為即教唆行為與被教唆人實(shí)施犯罪行為之間具有因果關(guān)系則教唆行為與被教唆人的犯罪行為構(gòu)成共同犯罪該教唆犯便是共同犯罪中的教唆犯或簡稱為共犯教唆犯。如果行為人雖然實(shí)施了教唆行為但被教唆人沒有犯被教唆的罪在教唆犯只有一人的情況下則無共同犯罪可言該教唆犯就是單獨(dú)教唆犯。

教唆行為必須是唆使他人實(shí)施較為特定犯罪的行為讓他人實(shí)施所謂不特定犯罪的難以認(rèn)定為教唆行為。但是只要所教唆的是較為特定的犯罪即使該犯罪的對象還不存在而是以出現(xiàn)對象為條件的也不失為教唆行為。例如教唆懷孕婦女在分娩后殺死嬰兒的也成立教唆行為。另一方面教唆行為的成立不要求行為人就具體的犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、方法、手段等做出指示。

3教唆故意。過失教唆不按犯罪處理

未遂的教唆是指教唆者故意教唆他人實(shí)施不可能既遂的犯罪行為。教唆者在實(shí)施教唆行為時(shí)就認(rèn)識(shí)到被教唆人產(chǎn)生犯罪決意后實(shí)行犯罪的結(jié)局只能是未遂不可能是既遂。例如甲將一把沒有裝上子彈的手槍交給乙指示乙當(dāng)場開槍殺害丙乙接受教唆開槍射擊因沒有子彈而未能致丙死亡。

本書的初步看法是既然故意犯罪的成立要求行為人希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生那么如果能夠肯定教唆者并不希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生而且被教唆的人所實(shí)施的行為絕對不可能發(fā)生危害結(jié)果則不宜認(rèn)定為犯罪。但是如果被教唆的人所實(shí)施的行為仍然具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性就不能否認(rèn)教唆者具有犯罪故意應(yīng)以教唆犯論處。還要考慮到的是是否指示犯罪方法以及指示何種犯罪方法并不影響教唆犯的成立教唆行為的實(shí)質(zhì)是引起他人的犯罪故意而將實(shí)施犯罪的具體問題交由被教唆的人決定在被教唆的人產(chǎn)生了犯意的情況下即使教唆犯原本指示的是難以甚至不能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的方法但被教唆者完全可能改變方法直至發(fā)生結(jié)果。在這種情況下不得免除教唆犯的刑事責(zé)任。

2、教唆犯的認(rèn)定

教唆犯的情況較為復(fù)雜認(rèn)定教唆犯時(shí)應(yīng)注意以下問題

1對教唆犯應(yīng)當(dāng)依照他所教唆的罪定罪而不能籠統(tǒng)定教唆罪。如教唆他人犯搶劫罪的定搶劫罪教唆他人犯放火罪的定放火罪。如果被教唆的人對被教唆的罪產(chǎn)生誤解實(shí)施了其他犯罪或者在犯罪時(shí)超出了被教唆之罪的范圍教唆犯只對自己所教唆的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。

2當(dāng)刑法分則條文將教唆他人實(shí)施特定犯罪的行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪時(shí)對教唆者不能依所教唆的罪定罪而應(yīng)依照分則條文規(guī)定的犯罪定罪不適用刑法總則關(guān)于教唆犯的規(guī)定參見刑法第104條第2款。

3間接教唆的也按所教唆的罪定罪。間接教唆是指教唆教唆者的情況。例如甲教唆乙讓乙教唆丙實(shí)施搶劫罪甲的行為便是間接教唆。國外刑法往往明文規(guī)定處罰間接教唆者我國刑法對此雖無明文規(guī)定但事實(shí)上肯定了其可罰性。因?yàn)椤敖趟羲朔缸锏摹笔墙趟舴附趟粜袨楸旧硪彩欠缸镄袨楣式趟羲藢?shí)施教唆犯罪的仍然是教唆犯。基于這一理由再間接教唆的也成立教唆犯。

4教唆犯教唆他人實(shí)施幾種較為特定犯罪中的任何一種犯罪時(shí)對教唆犯按被教唆者具體實(shí)施的犯罪定罪。例如甲教唆乙對丙實(shí)施財(cái)產(chǎn)犯罪言明使用盜竊、搶奪、詐騙、搶劫方法均可。如果乙實(shí)施了盜竊罪則對甲也定盜竊罪如果乙實(shí)施了搶奪罪則對甲亦定搶奪罪。問題是如果乙沒有實(shí)施上述犯罪對甲應(yīng)如何處理?聯(lián)系刑法第29條第2款的規(guī)定如果不認(rèn)定為犯罪似乎造成定罪的不協(xié)調(diào)。如果認(rèn)定甲的行為構(gòu)成犯罪也只能認(rèn)定為其中最輕的犯罪。但是如果認(rèn)定為輕罪時(shí)也必須以輕罪不要求發(fā)生危害結(jié)果為前提。

3、教唆犯的處罰

1教唆他人犯罪的應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰

注意有多個(gè)教唆犯情況下也會(huì)有教唆的從犯教唆從犯者以從犯論

2教唆不滿18周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰

3理論上的教唆未遂適用刑法第29條第2款“如果被教唆的人沒有犯沒有實(shí)行被教唆的罪對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰。實(shí)際是犯罪預(yù)備的特殊法條”

具體分為四種情況

①被教唆人拒絕教唆犯的教唆的

②被教唆人雖然接受了教唆但是沒有實(shí)施犯罪行為的

③被教唆人實(shí)施犯罪并不是教唆犯的教唆行為所致

④被教唆者所實(shí)施的犯罪與教唆的性質(zhì)不同。

4部分犯罪共同中的教唆犯如甲教唆乙盜竊乙轉(zhuǎn)化為搶劫的。根據(jù)部分犯罪共同說只要被教唆的罪在規(guī)范意義上包含了教唆犯所教唆之罪那么教唆犯與被教唆犯性質(zhì)重合的部分成立共同犯罪對此種教唆犯不適用刑法第29條第2款。――也就是說這種情況下不認(rèn)定為理論上的“教唆未遂”

五共同犯罪的其他問題

1、共同犯罪中的犯罪停止形態(tài)問題

基于“部分行為承擔(dān)全體責(zé)任”的共犯處理原則一人既遂全體既遂。部分犯罪人成立中止的條件撤出原因力。必須有效阻止犯罪發(fā)生物質(zhì)原因力可撤精神原因力難撤

2、共同犯罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤按照處理法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的的原則處理。

其中認(rèn)定構(gòu)成從犯的一般是應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。而要是屬于主犯的話此時(shí)還要區(qū)分一下是否是犯罪集團(tuán)的首要分子要是屬于犯罪集團(tuán)首要分子的則往往是按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。